Аналогия закона в арбитражном процессе случаи применения. Аналогия процессуальных норм в арбитражном процессе: pro et contra. Институт аналогии и субсидиарное применение правовых норм

Президент РФ Владимир Путин подписал Федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 195-ФЗ " ".

Законом предусмотрена возможность применения в арбитражном судопроизводстве аналогии закона и аналогии права. Так, арбитражные суды в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства будут применять норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы - действовать исходя из принципов осуществления правосудия в России (аналогия права). Соответствующая поправка внесена в

Напомним, сейчас возможность применения аналогии закона и права предусмотрена в рамках арбитражного судопроизводства лишь применительно к материально-правовым нормам (). Так, в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям арбитражные суды применяют аналогию закона или аналогию права. Применительно к процессуальным нормам институт аналогии закона и права не предусмотрен.

Аналогичная принятой норма закреплена в . Так, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Закон вступит в силу 11 июля 2015 года. Принятые меры направлены на повышение эффективности правосудия и унификацию гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства РФ.

Источниками арбитражного процессуального права являются те фор­мы, в которых внешне закрепляются и функционируют соответствую­щие правовые нормы; это правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права.

Одним из подтверждений существования самостоятельной от­расли права, как привило, является наличие системы нормативных кодифицированных актов, регулирующих однородные обществен­ные отношения. Этому условию полностью отвечает арбитражное процессуальное право, нормы которого облечены в форму системы федеральных законов .

Ст. 3 АПК РФ определяет систему законодательства о судопроизводстве в арбитражных судах, которая включает:

1. Конституцию Российской Федерации;
2. ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации";
3. ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации";
4. АПК РФ;
5. принимаемые в соответствии с ними другие федеральные законы;
6. международные договоры .

Замечание

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах, применяются правила международного договора.

Нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел

Ст. 13 АПК РФ устанавливает, что при рассмотрении дел применяются :

При этом законодатель в данном перечне использует по существу две классификации, известные в правовой науке:

• классификацию нормативных правовых актов по юриди­ческой силе (основная классификация - нормативные правовые акты расположены в порядке убывания юридической силы);
• классификацию по уровням их принятия (международный, федеральный, региональный, местный).

Наряду с отмеченными классификациями нормативных актов в пра­вовой науке и практике используется и классификация по такому осно­ванию, как характер норм соответствующего нормативного правового акта. Здесь можно выделить две группы этих актов:

1. акты процессуаль­ного законодательства;
2. акты материального законодательства.

Арбитражные суды при рассмотрении дел применяют и те, и другие акты. Стоит признать, что данная классификация в известной мере носит условный характер. Так, встречаются акты, применяемые арбитражными судами, кото­рые носят смешанный характер, включающие в себя одновременно и процессуальные, и материальные правовые нормы. К таким актам можно отнести, например, ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», регламентирующий как материальные, так и процессуальные отноше­ния, связанные с несостоятельностью (банкротством).

Подробнее о НПА

В силу ч. 1 ст. 15 Конституции РФ данный акт имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ и соответственно законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противо­речить Конституции РФ.

Далее следуют международные договоры РФ . Согласно ч. 3 ст. 3 АПК РФ если международным договором РФ уста­новлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмот­рены законодательством РФ, то применяются правила международного договора. Как указано в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если междуна­родным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотрен­ные законом, то применяются правила международного договора.

Сле­дующим блоком нормативных правовых актов выступают федеральные конституционные законы и федеральные законы . В соответствии с ч. 1 ст. 76 Конституции РФ по предметам ведения РФ принимаются феде­ральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории РФ. Кроме того, федеральные законы издаются по предметам совместного ведения РФ и субъек­тов РФ (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). Как установлено в ч. 3 ст. 76 Конституции РФ, федеральные законы не могут противоречить фе­деральным конституционным законам. Другими словами, последним актам законодатель отдает приоритет. Такое положение связано с тем, что федеральные конституционные законы принимаются по наибо­лее важным вопросам, обозначенным в Конституции РФ (ч. 1 ст. 108 Конституции РФ). Следует учитывать, что среди общего количества федеральных конституционных и федеральных законов наибольший удельный вес занимают федеральные законы.

В числе федеральных законов особое место занимают кодифициро­ванные акты - кодексы, которые в целом можно охарактеризовать как системообразующие акты в соответствующих отраслях законодательст­ва. К таким актам, в частности, относятся: ГК РФ, НК РФ, КоАП и др. Специфика этих актов состоит в том, что законодатель устанавливает приоритет норм, содержащихся в этих актах, над предписаниями дру­гих федеральных законов. При этом рассматриваемые акты по своей природе являются федеральными законами. Однако Конституция РФ формально не выделяет подобные акты (кодексы) среди прочих фе­деральных законов. Более того, в юридической литературе высказано мнение о том, что положения кодексов, в частности ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ, устанавливающие приоритет норм этих актов над нормами иных федеральных законов, не могут быть применены, как противоречащие положениям ст. 76 Конституции РФ.

После федеральных конституционных и федеральных законов в ч. 1 ст. 13 АПК РФ обозначен блок федеральных подзаконных актов . К ним относятся (в порядке убывания юридической силы):

• нормативные правовые акты Президента РФ,
• нормативные правовые акты Пра­вительства РФ,
• нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Согласно ст. 90 Конституции РФ Президент РФ издает указы и рас­поряжения, которые обязательны для исполнения на всей территории РФ и которые не должны противоречить Конституции РФ и феде­ральным законам. Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 1 ст. 13 АПК РФ речь идет лишь о нормативных актах Президента РФ. В то же время среди актов Президента РФ (указов и распоряжений) можно выделить и акты ненормативного характера. Ненормативными являются в основном распоряжения, но такой характер может быть и у отдельных указов Президента РФ.

Правительство РФ в соответствии со ст. 115 Конституции РФ издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение. Эти акты издаются на основании и во исполнение Конституции РФ, федераль­ных законов, нормативных указов Президента РФ. Они обязательны к исполнению в Российской Федерации. Однако постановления и рас­поряжения Правительства РФ в случае их противоречия Конститу­ции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ могут быть отменены Президентом РФ. Как и в случае с актами Президента РФ, ч. 1 ст. 13 АПК РФ указывает на акты Правительства РФ, которые имеют нормативный характер. Согласно ст. 23 ФКЗ 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Прави­тельства РФ. В то же время акты по оперативным и другим текущим вопросам, не имеющие нормативного характера, издаются в форме распоряжений Правительства РФ.

Наряду с нормативными правовыми актами Президента РФ и Пра­вительства РФ арбитражные суды рассматривают дела и на основании нормативных актов федеральных министерств и ведомств. Эти акты также следует отличать от соответствующих актов ненормативного характера. Например, это приказ Федерального агентства по атом­ной энергии от 27 февраля 2008 г. № 104 «Об утверждении Порядка организации работы Федерального агентства по атомной энергии в делах о банкротстве и в процедурах банкротства стратегических предприятий и организаций», письмо Минфина РФ от 3 сентября 2008 г. № 08-04-14/2252 «О необходимости уплаты государственной пошлины публично-правовыми образованиями при обжаловании актов арбитражных судов» и другие акты.

Следует указать, что предписания об актах федеральных органов исполнительной власти содержатся не только в подзаконных актах, но и в некоторых федеральных законах. Так, в соответствии со ст. 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Федерации, исполнительные органы местного самоуправления, органы государственных внебюджетных фондов в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и сборами, которые не могут изменять или допол­нять законодательство о налогах и сборах, и т.д.

Наряду с нормативными правовыми актами арбитражные суды в своей деятельности должны применять и правовые позиции Консти­туционного Суда РФ . Эти правовые позиции Конституционного Суда РФ занимают особое место среди источников отечественного права. При анализе правовых позиций Конституционного Суда РФ в юри­дической литературе справедливо указывается на то, что Конституци­онный Суд РФ осуществляет правотворческую деятельность особого рода, его правовые позиции обладают нормативной силой и являются преюдициальными для судов. В некоторых случаях отдельные акты Конституционного Суда РФ приравниваются по существу к норма­тивным правовым актам.

Разрешая споры, арбитражные суды должны руководствоваться также и актами Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ упразднен , в настоящее время - Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации) , разъясняющими судебную практику по отдельным вопросам. Данные акты формально не названы в ст. 13 АПК РФ, поскольку отечественная доктрина обыч­но не относит эти акты к источникам права и называет их дополни­тельным и вспомогательным элементом нормативно-правового регу­лирования. Указанный производный характер праворазъясняющих актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по отношению к нормативным правовым актам усматривается и в содержании ч. 4 ст. 170 АПК РФ, определяющей содержание мотивировочной части решения арбитраж­ного суда. Если нормативные правовые акты, которыми руководство­вался суд при принятии решения, должны быть обязательно указаны в отмеченной части решения арбитражного суда, то ссылки на поста­новления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики могут содержаться (но могут и не содержаться) в данной части решения. Производный характер разъяснений ВАС РФ по отношению к нормам закона видится и в том, что соответствующее судебное разъяснение не может изменять или отменять нормы закона. При утрате законом своей силы соответствующее судебное разъяснение также фактически перестает применяться, пусть даже и без формальной отмены.

Однако в настоящее время нельзя отрицать известную нормативную силу этих актов. Более того, в юридической литературе последнего времени иногда указывается, что постановления Пленума ВАС РФ необходимо относить к источникам права.

С учетом всего изложенного о судебной практике, в том числе о практике Конституционного Суда РФ, можно сделать вывод о том, что в целом развитие отечественной правовой системы в настоящее время осуществляется в сторону нормативно-прецедентной . Здесь на первое место традиционно выходят такие источники права, как нормативные правовые акты, но определенное место уже занимают также и нормы, созданные в рамках функционирования судебной системы. Хотя в любом случае прецедента в том виде, который имеется в зарубежных правопорядках, у нас не наблюдается. Речь идет лишь о прецедентной практике высших судебных инстанций.

Кроме нормативных правовых актов и правовых позиций Консти­туционного Суда РФ, а также известного использования праворазъясняющих актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, арбитражный суд применяет и еще один правовой источник - обычай делового оборота . Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложив­шееся и широко применяемое в какой-либо области предприниматель­ской деятельности правило поведения, не предусмотренное законода­тельством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота не должны противоречить обя­зательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства. Таким образом, по своей правовой силе обычай вторичен по отношению к действующему законодательству.

Арбитражный суд применяет не только положения отечественно­го права, но и в установленных случаях нормы иностранного права. По смыслу ч. 5 ст. 13 АПК РФ применение норм иностранного права допускается в соответствии:

1. с международным договором Российской Федерации;
2. с федеральным законом;
3. с со­глашением сторон, которое заключено на основании международного договора Российской Федерации и(или) федерального закона.

Аналогия права и аналогия закона в арбитражном процессе

Законодатель установил один из действенных механизмов воспол­нения правовых пробелов - применение правовых аналогий.

По смыслу ч. 6 ст. 13 АПК РФ первоначально судом применяет­ся , т.е. суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения. Вместе с тем следует отметить, что на практике арбитражные суды к аналогии относятся весьма осторожно, особенно к аналогии в области публичного права. В основном аналогия закона применяется Высшим Арбитражным Судом РФ, а уже затем на этой основе и нижестоящими судами.

Примером, когда судебная практика обращается к аналогии закона, может служить п. 7 постановления Пле­нума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О прак­тике применения положений Гражданского кодекса Российской Фе­дерации о процентах за пользование чужими денежными средствами». Здесь хотя об аналогии прямо и не упоминается, все-таки закрепляется положение о возможности применения ст. 333 ГК РФ (о праве суда на снижение неустойки) к процентам по ст. 395 ГК РФ.

Если же суд придет к выводу об отсутствии правовых норм, ре­гулирующих сходные отношения, то далее используется аналогия права. Другими словами, аналогия права применяется, как указано в п. 2 ст. 6 ГК РФ, при невозможности использования аналогии зако­на. В рамках аналогии права дело рассматривается исходя из общих начал и смысла нормативных правовых актов. Наряду с этим п. 2 ст. 6 ГК РФ предписывает учитывать при аналогии права еще и требования добросовестности, разумности и справедливости.

Сравнительный и комплексный анализ ч. 6 ст. 13 АПК РФ и ст. 6 ГК РФ позволяет ответить на вопрос, который ставит ст. 6 ГК РФ: кто вправе применить аналогию? Представляется, что такую аналогию во всех сферах правового регулирования (и в частном, и в публичном праве) может использовать лишь суд. Императивность норм публично­го права, традиционно не предусматривающего аналогию, не допускает ее использования иными лицами, кроме суда. В то же время формально в сфере гражданского права нет прямого запрета на использование аналогии и непосредственными участниками экономических (граж­данских) отношений.

Источники аритражного процессуального права (по В.В. Яркову, 2010 г.)

Источники арбитражного процессуального права разнообразны и делятся на 2 основных вида:

1. законы;
2. подзаконные нормативные акты.

Следует иметь в виду, что согласно ст. 3 АПК РФ порядок судопроизводства в арбитражных судах в Российской Федерации определяется Конституцией РФ, Федеральным конституционным законом "Об арбитражных судах в Российской Федерации", АПК РФ и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами. К числу источников норм арбитражного процессуального права отнесены также международные договоры Российской Федерации.

Такой круг источников норм арбитражного процессуального права отражает характерную особенность, присущую процессуальным отраслям права , - в качестве основного источника норм любой отрасли процессуального права выступает закон.

Вместе с тем в ряде случаев в качестве источников норм гражданского процессуального права выступают не только федеральные законы, принятые в соответствии с АПК РФ, но и другие законы, так или иначе регулирующие вопросы надлежащих субъектов, условий возбуждения дела, допустимых доказательств, предмета доказывания и др. Только в отдельных случаях в качестве источников норм арбитражного процессуального права выступают подзаконные и иные акты, о чем речь пойдет далее.

Отдельные виды источников арбитражного процессуального права:

1) Конституция РФ;

Конституция РФ, где закреплены основные положения о судебной власти, принципах ее функционирования. Конституция РФ подлежит непосредственному применению в судебной практике. Так, именно ст. 46 Конституции РФ (ч. 1) как источник арбитражного процессуального права была положена в основу постановления Конституционного Суда РФ от 03.02.1998 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 статьи 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", в котором оценивался ряд положений АПК РФ 1995 г. В ряде постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ содержалась ссылка на Конституцию РФ как основание для вынесения решения по существу (преимущественно в материально-правовом аспекте).

2) ФКЗ и ФЗ, непосредственно посвященные вопросам судоустройства и судопроизводства в арбитражных судах;

Из числа первых следует выделить Федеральные конституционные законы "О судебной системе Российской Федерации" и "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Первый устанавливает основы судебной системы России, а второй - непосредственно систему арбитражного судоустройства.

Из федеральных законов основным является АПК РФ, который регламентирует порядок судопроизводства в арбитражных судах, а также Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", устанавливающий правила рассмотрения дел данной категории.

Иные федеральные законы, которые в той либо иной степени содержат нормы арбитражного процессуального права: Закон РФ "О статусе судей в Российской Федерации", Федеральные законы от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", ГК РФ, НК РФ и иные федеральные законы в части, содержащей процессуальные нормы.

Дело в том, что рациональное размещение норм права с точки зрения правил законодательной техники предполагает сосредоточение основного массива норм в базовом правовом акте, в качестве которого выступает АПК РФ. Включение части процессуальных норм в иные правовые акты объясняется тем, что указанные процессуальные нормы имеют специальный характер и применяются только в связи с рассмотрением определенных категорий экономических споров, и, поскольку они не носят общего характера, нет необходимости помещать их в АПК РФ.

К числу наиболее значимых источников относится и КоАП РФ*(30), который отнес к компетенции арбитражных судов целый ряд дел об административных правонарушениях.

3) международные соглашения и договоры по вопросам арбитражного процесса.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются частью ее правовой системы. В нынешних условиях вхождения России в мировое экономическое и правовое пространство значение международных договоров по правовым вопросам весьма значительно. Например, арбитражными судами применяются Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992 г.), Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 05.10.1961 г.), и целый ряд других международных соглашений и договоров.

Существенное значение для правоприменительной практики имеет Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, особенно ее ст. 6, закрепляющая право на справедливое судебное разбирательство.

4) судебная практика;

Источником права в современных условиях становится судебная практика в самых разнообразных ее формах. При всей противоречивости суждений, высказанных по поводу места судебной практики, большинство специалистов разделяют вывод о том, что судебная практика имеет как правообразующее, так и правореализационное значение.

Она может быть выражена в форме судебных актов международных органов правосудия, постановлениях КС РФ и ВС РФ. В условиях осуществления государственного устройства России на принципе разделения властей (ст. 10 Конституции РФ) совершенно иначе можно поставить вопрос о правотворческих возможностях суда и роли судебной практики в правовом регулировании и правоприменении. Концепция судебного прецедента оказывается весьма плодотворной. Судебная практика в современных условиях не только выступает в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама становится непосредственным источником такого регулирования.

5) практика международных органов правосудия;

Первостепенное значение приобретает международная судебная практика, выраженная в судебных актах Европейского суда по правам человека. Как отмечено в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.1999 г. N С1-7/СМП-1341, в Федеральном законе от 30.03.1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" содержится заявление о признании обязательными для Российской Федерации как юрисдикции Европейского суда по правам человека, так и решений этого суда, а также заявлений о праве российских на обращение в названный суд за защитой своих нарушенных прав в течение б месяцев после того, как исчерпаны внутригосударственные средства защиты этих прав. При этом обязательное значение имеют не только те решения, которые были вынесены против Российской Федерации, но и в целом вся практика Европейского суда по правам человека, в которой выражена его правовая позиция по тем либо иным вопросам толкования и применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, независимо от того, кто выступал в качестве заявителя - российские либо иностранные лица.

6) практика Конституционного Суда России;

На значение постановлений Конституционного Суда РФ обращалось внимание в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.08.1994 г. N СЗ-7/03-614 "О вступлении в силу Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(40). Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул следующее. Юридическая сила решений Конституционного Суда РФ характеризуется тем, что они обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, граждан и их объединений (ст. 6). Решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Непосредственное значение для деятельности арбитражных судов заключается в том, что признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений несоответствующими Конституции РФ является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами (ч. 2 ст. 87 указанного закона).

7) практика арбитражных судов;

В постановлениях Верховного Суда РФ содержатся разъяснения по вопросам применения арбитражного процессуального права, обязательные как для арбитражных судов, так и для участников арбитражного процесса. Постановления наряду с воспроизведением норм действующего законодательства разъясняют недостаточно урегулированные вопросы, способствуют единообразному толкованию норм арбитражного процессуального права.

8) указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти.

Хотя ст. 3 АПК РФ содержит закрытый перечень законодательства о судопроизводстве в арбитражных судах, тем не менее он не является исчерпывающим.

Подзаконные акты имеют крайне незначительное место в системе источников арбитражного процессуального права. В качестве примера постановления Правительства РФ как источника арбитражного процессуального права можно отметить постановление от 03.02.2005 г. N 52 "О регулирующем органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих".

Источники аритражного процессуального права (по М.К. Треушникову, 2007 г.)

Конституция РФ (подп. «о» ст. 71) относит арбитражное процессуальное законодательство к ведению Российской Федерации. Это означает:

1. субъекты РФ не вправе принимать какие-либо законы, регулирующие отношения в области арбитражного судопроизводства;
2. иными нормативными актами указанные отношения регламентироваться не могут.

Регулирование правоотношений только федеральными законами является характерной особенностью арбитражного и гражданского процессуального права.

В число источников арбитражного процессуального права не входят нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. (срав. с В.В. Ярковым).

Источниками выступают не только специализированные процессуальные законы, например АПК, но и иные законодательные акты, содержащие нормы процессуального характера, касающиеся, в частности, подведомственности, судебных доказательств и др.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Следовательно, наряду с законами они также должны учитываться в качестве источников права.

Россия является участницей около 40 многосторонних и двусторонних международных договоров, конвенций, соглашений об оказании правовой помощи по гражданским и коммерческим делам, связывающих международными обязательствами Российскую Федерацию более чем со 100 государствами.

К наиболее значительным многосторонним международным актам, содержащим процессуальные нормы, относятся следующие: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г; Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 г.; Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам от 18 марта 1970 г. К Конвенции 1954 г. Советский Союз присоединился в 1967 г., а к конвенциям 1965 и 1970 гг. Россия присоединилась в 2001 г. В конвенциях участвует 41 государство.

3) Федеральные конституционные законы.

Федеральными конституционными законами являются такие, как «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. (с изм. и доп. от 4 июля 2003 г.) и «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. (с изм. и доп. от 25 марта 2004 г.).

К числу источников относится и ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2001 г.). Решения Конституционного Суда РФ обязательны на территории России для всех судебных органов. Решения о признании правовой нормы, противоречащей Конституции РФ, являются основанием для ее неприменения судами при рассмотрении дел, в том числе в порядке арбитражного судопроизводства.

Отдельные процессуальные нормы содержатся и в других федеральных конституционных законах. Например, в ФКЗ «О военном положении» от 30 января 2002 г. и ФКЗ «О чрезвычайном положении» от 30 мая 2001 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.) определяются правила подсудности при введении военного и чрезвычайного положений в стране.

4) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

Центральным актом арбитражного процессуального законодательства является Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Со времени создания системы арбитражных судов в Российской Федерации АПК РФ 2002 г. является третьим по счету.

Кодекс состоит из семи разделов, включающих 37 глав, содержащих 332 статьи. Нововведения АПК РФ 2002 г. в общей форме сводятся к следующему: расширены распорядительные полномочия сторон и арбитражного суда; детально разработаны примирительные процедуры; введен новый раздел «Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений»; значительно более подробно урегулированы вопросы, касающиеся рассмотрения отдельных категорий дел; разработан новый институт упрощенного производства; введена глава «Производство по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов»; содержится новая глава «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений».

5) иные федеральные законы.

К другим федеральным законам, содержащим правовые нормы, касающиеся судебной деятельности, можно отнести, например, ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2001 г.), содержащий нормы о порядке назначения и гарантиях независимости судей арбитражных судов; ФЗ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.), определяющий статус арбитражных заседателей и порядок их участия в арбитражном судопроизводстве РФ; ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации»» от 17 ноября 1995 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.), предоставляющий прокурору полномочия по участию в рассмотрении арбитражных дел, опротестованию судебных актов; ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О государственной пошлине»» от 31 декабря 1995 г. (с изм. и доп. от 8 декабря 2003 г.), устанавливающий размеры и порядок уплаты государственной пошлины при производстве дел в арбитражных судах.

Своеобразное место среди федеральных законов, относящихся к арбитражному судопроизводству, занимает ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г., содержащий процессуальные нормы, определяющие особенности рассмотрения этой категории дел.

Существует еще довольно много отраслевых (регулятивных) законов, имеющих правовые нормы процессуального характера, касающиеся, как правило, вопросов подведомственности дел арбитражным судам.

Положения данных и иных федеральных законов действуют только в части, не противоречащей АПК РФ.

ГРАЖДАНСКИЙ И АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2009. № 4 (21). С. 142-148.

© Т.С. Этина, 2009 УДК340.132.6:347.9

ИНСТИТУТ АНАЛОГИИ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА В ПРАВОПРИМЕНЕНИИ THE INSTITUTE OF PROCEDURAL LAW ANALOGY IN THE LAW ENFORCEMENT

Т.С. ЭТИНА T.S. YETINA

Анализируются теоретические и практические проблемы применения аналогии процессуального права в гражданском судопроизводстве. Рассматривается значение общих принципов правосудия при вынесении решения по делу с использованием аналогии права.

Theoretical and practical problems of application of legal procedure law analogies in civil legal procedure is analyzed in the article. The author examines the significance of justice general principles when pronouncing judgment with application of law analogy.

Ключевые слова: гражданское судопроизводство, принципы правосудия, процессуальная аналогия, аналогия закона, аналогия права.

Key words: civil legal procedure, principles of justice, procedure analogy, analogy of low, lawanalogy.

Законодательное закрепление применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве подвело черту в многолетней дискуссии по вопросу о допустимости разрешения процессуальных вопросов путем применения аналогии закона или аналогии права. Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случаях отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе производства по гражданскому делу, суд применяет норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Вместе с тем практическая реализация данного законодательного положения показывает, что со временем проблема применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве не становится менее сложной. Введение института аналогии в процессуальное законодательство создало почву для новых дискуссий среди ученых и практиков. Особенно остро стал обсуждаться вопрос о том, нарушается ли законность при

использовании механизма процессуальной аналогии или её применение укладывается в рамки режима законности.

Законность деятельности суда по использованию механизма процессуальной аналогии стала предметом обсуждения в Конституционном суде РФ по жалобе гражданина Ю.Н. Миронова на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 1 ГПК РФ. В своей жалобе в Конституционный суд РФ Ю.Н. Миронов оспаривал конституционность ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, допускающей, по его мнению, произвольное применение закона судом и тем самым нарушающей его право на судебную защиту. Из представленных заявителем в суд материалов следует, что в ходе рассмотрения заявления гражданина Ю.Н. Миронова, обжаловавшего действия администрации Советского района г. Брянска, администрации г. Брянска и МУП «РКЦ ЖКХ города Брянска», Советский районный суд г. Брянска установил наличие спора о праве и, руководствуясь ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, применил по аналогии ч. 3 ст. 263 ГПК РФ и оставил заявление без рассмотрения. В своем

определении Конституционный суд указал, что применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в

ч. 4 ст. 1 ГПК РФ вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона. Таким образом, норма ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, направленная на реализацию задач гражданского судопроизводства по правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел (ст. 2 ГПК РФ), не может рассматриваться как нарушающая конституционное право заявителя на судебную защиту .

Положения, содержащиеся в данном Определении имеют исключительную значимость. По существу Конституционный суд РФ защитил конкретную правовую норму, выразив свою позицию однозначно: применение аналогии в гражданском судопроизводстве согласуется с принципом законности. С принятием данного определения Конституционного суда вопрос о соблюдении законности при применении процессуальной аналогии получил новое звучание. Ранее свою позицию по данному вопросу обозначил Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 9 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» . Так, в п. 2 Постановления Пленум дает толкование законности и обоснованности судебного решения. «Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ)».

После законодательного закрепления института процессуальной аналогии в ГПК РФ

он стал объектом исследования таких авторов, как М. Алиэскеров , Г.Д. Улетова , В.А. Божок , Д.А. Туманов . В своих работах они рассматривают комплекс взаимосвязанных теоретических и практических вопросов, в той или иной мере касающихся проблем института процессуальной аналогии. Однако следует заметить, что их теоретические выводы и предложения связаны, в основном, с аналогией процессуального закона либо ориентированы в целом на институт процессуальной аналогии как единый институт. В актах высших судебных органов прослеживается такой же односторонний подход.

Заслуживает внимания и тот факт, что законодательное закрепление применения аналогии процессуального закона в гражданском судопроизводстве в целом воспринято положительно и теорией, и практикой. В юридической литературе приводятся многочисленные случаи применения судами аналогии закона как способа преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. И далеко не однозначное отношение вызывает аналогия процессуального права. Так, В.В. Бутнев считает допущение аналогии процессуального права ошибкой законодателя. Свое мнение он обосновывает тем, что в «отличие от гражданских материальных отношений в процессе допустимы только действия, предусмотренные процессуальным законом. Поэтому у суда для совершения процессуального действия должен быть определенный ориентир - норма ГПК, регулирующая сходные отношения» . Ставит под сомнение целесообразность введения в ГПК РФ нормы, закрепляющей применение аналогии процессуального права (равно как и аналогии процессуального закона) А. Власов, мотивируя тем, что процессуальный механизм должен быть детально разработан самим законодателем. К тому же это нередко приводит к судебным ошибкам и произволу . М.Ш. Пацация, приветствуя включение в ГПК РФ нормы об аналогии процессуального закона и права, в то же время считает, что вопрос о введении аналогии процессуального права (а не только аналогии закона) далеко не однозначен и требует ещё отдельного научного осмысления .

В практике судов имеют место лишь единичные случаи принятия решения с ис-

пользованием аналогии процессуального права. Можно утверждать, что институт аналогии процессуального права является в настоящее время скорее гипотетическим, нежели действующим и активно используемым на практике.

При этом нужно признать, что правоприменитель не всегда проводит различие между аналогией процессуального закона и аналогией процессуального права. Так, в решениях судов встречаются указания на конкретные статьи закона, которые подлежат применению, но при этом суд называет это «аналогией права».

Проиллюстрируем это на конкретном примере. 25 ноября 2004 г. судебная коллегия по гражданским делам Петропавловск-Камчатского областного суда рассмотрела дело по частной жалобе адвоката П. на определение Петропавловск-Камчатского городского суда, которым ему было отказано в удовлетворении заявления об оплате труда в размере 360 руб. за участие по назначению суда (в порядке ст. 50 ГПК РФ) в качестве представителя по делу по заявлению Камчатского областного психоневрологического диспансера о принудительной госпитализации гражданина. Отказывая в удовлетворении заявления адвоката П. суд первой инстанции указал, что у суда отсутствуют законные основания для присуждения расходов на оплату услуг адвоката со стороны, не являющейся в данном случае обязанной. Кроме того, по утверждению суда, право требования возмещения расходов на оплату услуг принадлежит непосредственно адвокатскому образованию, а не самому адвокату, который является членом данного образования.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Петропавловск-Камчат-ского областного суда определение суда первой инстанции было отменено. Кассационная инстанция, отменяя определение суда первой инстанции, исходила из того, что ст. 50 ГПК РФ, предусматривающая участие адвоката в качестве представителя ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях - новация в гражданском процессуальном законодательстве, направленная на обеспечение конституционного права граж-

дан на бесплатную юридическую помощь. Между тем законодатель, введя эту норму в действие, сходную с нормой о бесплатном оказании юридической помощи, существующей в уголовно-процессуальном законодательстве, процедуру оказания бесплатной юридической помощи по гражданским делам не определил. В то же время в гражданском процессе допускается аналогия закона и права (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), что соответствует выполнению задач гражданского судопроизводства по эффективной защите нарушенных прав. Согласно ст. 50 УПК РФ в случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета. Федеральным законом от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предусмотрено, что размер и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь бесплатно, устанавливается Правительством РФ. В соответствии с уголовнопроцессуальным законодательством РФ и во исполнение ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» Правительство приняло Постановление от 4 июля 2003 г. № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокуратуры и суда». В соответствии с этим постановлением Приказом Минюста РФ и Минфина РФ от 6 октября 2003 г. № 257/89 был утвержден «Порядок расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела». Таким образом, суду первой инстанции необходимо было учесть названные правовые нормы и применить аналогию права, что вполне допустимо в отсутствие механизма реализации положений ст. 50 ГПК РФ . Представляется, что в данном случае имело место применение норм иной отраслевой принадлежности для регулирования гражданских процессуальных отношений в порядке межотраслевой аналогии.

Практика выявила и другой недостаток: разрешение процессуального вопроса со ссылкой в решении суда на применение аналогии материального права. Так, например, 13 апреля 2006 г. Санкт-Петербургский городской суд рассмотрел заявление А.И. Орлова и Е.Л. Шестакова об оспаривании законности отдельных положений статей Закона Санкт-Петербурга от 15 июня 2005 г. № 252-35 «О выборах депутатов Законодательного собрания Санкт-Петербурга». В ходе судебного разбирательства выяснилось, что на заседании Законодательного собрания Санкт-Петербурга 12 июня 2006 г. приняты в первом чтении изменения в оспариваемый закон. Эти изменения согласуются с требованиями заявителей, в связи с чем представитель ответчика заявил ходатайство о целесообразности приостановления производства по делу до завершения законотворческого процесса тем органом, в компетенцию которого это входит. В связи с тем, что ГПК РФ (ст. 215, 216) не содержат возможности приостановить производство по делу до завершения законотворческого процесса теми органами государственной власти, в чью компетенцию это входит и которые уже находятся в процессе приведения норм закона в соответствие с федеральным, суд счел обоснованным и необходимым применить аналогию права. Как следует из определения Санкт-Петербургского городского суда, такая возможность предоставлена суду п. 3 ст. 11 ГПК РФ. Применение аналогии права позволяет суду приостановить производство по делу, исходя из общих начал и смысла законодательства, а также принципов разумности и справедливости .

Тем самым суд ошибочно применил п. 3 ст. 11 ГПК РФ, закрепляющую аналогию в материальном праве, распространив её действие на сферу процессуальных отношений. К тому же возложение на суд контрольных полномочий в отношении осуществляемой в публично-правовой сфере деятельности властных органов и должностных лиц и необходимость обеспечить реальное восстановление нарушенных прав заявителей дают основание утверждать, что приостановление производства по делу в данном случае было недопустимо.

В свете изложенного уместно задать ряд вопросов: с чем связано осторожное и даже

отрицательное отношение отдельных ученых и практиков к законодательному закреплению аналогии процессуального права? Почему применение аналогии процессуального права является довольно редким явлением в деятельности общих судов и мировых судей. И как можно объяснить, казалось бы, столь очевидные ошибки в её применении?

Представляется, что это обусловлено рядом причин. Во-первых, законодательное закрепление аналогии процессуального права меняет роль и значение принципов правосудия. В юридической литературе к характеристикам принципов гражданского процессуального права традиционно относят ряд положений: 1) принципы отражают особенности данной отрасли права; 2) принципы являются ориентиром в нормотворческой деятельности при совершенствовании гражданского процессуального законодательства; 3) принципы позволяют суду обеспечить правильное понимание и толкование норм гражданского процессуального законодательства .

В настоящее время, с учетом права суда (судьи) применять аналогию процессуального права, т. е. действовать исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (ч. 4 ст. 1 ГПК), принципы гражданского процессуального права «могут выступать в качестве непосредственного регулятора», рабочего инструмента «гражданского процессуального регулирования отношений, возникших в связи с рассмотрением судами общей юрисдикции гражданских и иных юридических дел» .

Таким образом, принципы правосудия самым непосредственным образом участвуют в регулировании правовых отношений, как и сами нормы права. Отсюда следует, что при отсутствии нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, и нормы, регулирующей сходные отношения, принципы правосудия могут выступать в качестве источника гражданского процессуального права. В свою очередь, регулятивная роль принципов правосудия требует от законодателя более четкого, ясного нормативного выражения их формы и сущности. Однако нужно признать, что далеко не все принципы осуществления правосудия раскрыты в виде определенных нормативных правил в тексте процессуального закона. В основном как

нормы-принципы сформулированы так называемые организационно-функциональные

(судоустройственные) принципы, получившие первичное закрепление в Конституции РФ. Например, осуществление правосудия только судом (ч. 1 ст. 118 Конституции, ст. 5 ГПК РФ); независимость судей (ч. 1 ст. 120 Конституции, ст. 8 ГПК РФ); равенство всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции, ст. 6 ГПК РФ); гласность судебного разбирательства (ч. 1 ст. 123 Конституции, ст. 10 ГПК РФ); состязательность и процессуальное равноправие сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции, ст. 12 ГПК РФ); непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства (ст. 157 ГПК РФ). Что же касается большинства функциональных принципов, то их существование выводится из анализа содержания отдельных правовых норм и институтов (например, законность, доступность судебной защиты, объективная истина, диспозитивность, процессуальная экономия).

При отсутствии четких законодательных установок не избежать разночтения при определении состава принципов правосудия и выделении их характерных черт. Подтверждение тому - непрекращающиеся дискуссии на страницах юридической печати по вопросу о составе принципов гражданского процессуального права. При этом почти каждый автор предлагает свой набор - перечень принципов, исчерпывающих систему, и свое видение конкретных принципов. При таком положении значительно усложняется деятельность правоприменителя. Если при применении аналогии закона отыскивается уже существующее нормативное правило, регулирующее сходное отношение, то аналогия права предполагает поиск основополагающих положений, в соответствии с которыми нормативно регулируются общественные отношения, и выяснение их сущности. В процессе рассмотрения гражданского дела судья через личное восприятие оценивает не только факты и обстоятельства гражданского дела, поведение каждого участника процесса, но также принципы и нормы права, которым он должен следовать. Надо полагать, что при существовании неясных, неоднозначных, противоречивых нормативных положений, выдаваемых за общие принципы правосудия,

не каждый судья возьмет на себя смелость разрешить дело на основе их применения. К тому же неверное, незавершенное представление о принципах правосудия создает большие возможности для совершения судебной ошибки. Поэтому следует признать, что разрозненность и неоформленность самих общих начал, играющих роль принципов правосудия, является основным сдерживающим фактором принятия судами решения посредством аналогии права.

Во-вторых, режим законности диктует ряд требований к применению аналогии процессуального права. В частности, необходимость применения аналогии процессуального права должна быть обоснована и подтверждена доводами суда, изложенными в мотивировочной части судебного решения, со ссылкой на примененные принципы осуществления правосудия и раскрытием их содержания. Содержание любого правоприменительного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, должно быть понятно лицам, заинтересованным в его решении, особенно при нестандартном случае. Однако, как показывает практика, обосновывая свое решение, применяя принципы, суды не дают четкого обоснования в мотивировочной части решения каждого использованного принципа применительно к обстоятельствам дела, ограничиваясь лишь общим указанием принципа, не раскрывая его содержание. В результате, порой невозможно установить связь между использованием определенного принципа и решением по существу конфликта между спорящими сторонами. Содержание судебного решения становится загадкой для лиц, участвующих в деле, что затрудняет возможность проверить правильность применения принципа к конкретной ситуации.

Складывающаяся таким образом практика, на наш взгляд, обусловлена отсутствием каких-либо предписаний по данному вопросу в самом процессуальном законе (ч. 4 ст. 198 ГПК РФ). Часть 4 ст. 198 ГПК РФ, раскрывающая требования к содержанию мотивировочной части судебного решения, ориентирована на стандартную ситуацию вынесения судебного решения, не связанную с преодолением пробелов в правовом регулировании процессуальной деятельности.

Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении от 9 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 4) также дает разъяснения по вопросам применения ст. 198 ГПК РФ без учета того, что новый процессуальный закон допускает возможность применения аналогии процессуального закона и права. Следуя законодательной позиции, авторы многочисленных комментариев ГПК РФ также освещают данный вопрос без какой-либо дополнительной аргументации.

В этой связи заслуживает внимания предшествующий исторический опыт развития института процессуальной аналогии. В советской юридической практике аналогия права применялась довольно широко, особенно в первые годы советской власти, когда отсутствовали законодательные акты. Так, согласно ГПК РСФСР 1923 г. суд был обязан разрешать дела на основании действующих узаконений и распоряжений Рабоче-крестьянского правительства, а также постановлений местных органов власти, изданных в пределах предоставленной им компетенции (ст. 3). В соответствии со ст. 4 названного кодекса «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства». При этом в постатейных материалах указывалось, что в случае необходимости разрешения спорного вопроса на основании общих начал советского законодательства и общей политики Рабоче-крестьянского правительства, суд должен, не ограничиваясь только ссылкою на эти основания, подробно изложить в решении, на какой именно общей политике правительства он основывает свое решение, так как без этого подробного изложения решение остается голословным, т. е. необоснованным, при полной невозможности проверить правильность таких общих ссылок .

Таким образом, выводы, изложенные в мотивировочной части решения, принятого с использованием аналогии процессуального права, должны быть обоснованы и аргументированы таким образом, чтобы не было оснований для дальнейшей отмены судебного акта вышестоящей инстанцией. Соответствующее требование должно быть прямо закреплено в процессуальном законе.

С учетом данного обстоятельства включение в кодексы перечня положений, учреждаемых принципами, выглядит оправданно: «сразу же провозглашаются основополагающие положения, в соответствии с которыми нормативно регулируются общественные отношения и снимаются разночтения характерных черт (принципов) нормативного регламента» . Данная идея получила практическое воплощение посредством прямого закрепления основных начал (принципов) в ряде кодексов - Гражданском (ст. 1), Семейном (ст. 1), Земельном (ст. 1), Жилищном (ст. 1) и др. Значение такого законодательного решения исключительно важно с точки зрения применения аналогии материального права. Законодательно закрепленные принципы служат нормативным ориентиром: могут непосредственно применяться при регулировании общественных отношений, входящих в предмет данных материальных отраслей права.

В качестве резюмирующей части следует отметить, что незначительное распространение на практике аналогии процессуального права не может служить основанием к принципиальному отказу от её применения. С точки зрения соблюдения процессуальных гарантий участников процесса значение имеет не степень распространенности данной формы юридических аналогий, а правильность её применения. К тому же в основе её применения лежат причины объективного характера: законодатель своевременно не отреагировал на появление новых и изменение существующих общественных отношений и нет возможности применить аналогию закона. Однако представляется вполне допустимым, что судебная практика пойдет по пути расширения сферы применения аналогии процессуального права. Основания для такого вывода - возрастание количества дел, являющихся предметом судебной юрисдикции, и, следовательно, пробелов в процессуальном праве. В свою очередь это потребует разработки предельно регламентированного процессуального механизма её применения и ввода регуляторов, не допускающих судебного произвола. Задача эта непростая, требующая новых подходов законодателя, но решаемая. Сложнее сломить недоверие самих судей к данному правовому явлению, поскольку «средний судья» привык решать правовые вопросы, руководствуясь

главным образом буквой закона . Сегодня перед судьями стоит более сложная в профессиональном плане задача: научиться определять и конкретизировать правовые принципы в судебной практике и применять их в нестандартных ситуациях, когда наблюдаются пробелы в гражданском процессуальном законодательстве.

Особое значение в свете обозначенной проблемы имеют разъяснения судебной практики, даваемые высшими судебными инстанциями, и деятельность Конституционного суда РФ. Однако те единичные случаи, когда высшие судебные инстанции в своих разъяснениях судебной практики касаются применения отдельных процессуальных норм по аналогии при разрешении судами определенной категории дел, ограничиваются лишь одной сферой - аналогией процессуального закона . К тому же сама судебная практика порой противоречива и непоследовательна. Подтверждение тому - положения, содержащиеся в Определении Конституционного суда от 16 марта 2006 г. Если следовать процессуальной доктрине, восполнение пробела осуществляется нормативно. Данный способ устранения пробелов относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права. Преодоление пробела осуществляется самим правоприменителем путем использования аналогии закона или аналогии права. Конституционный суд РФ в своем определении делает взаимоисключающие выводы: а) с одной стороны, при применении аналогии закона суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы; б) с другой стороны, применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Несомненно, авторитет и юридическая сила правовых позиций Конституционного суда повлекут переосмысление общетеоретических положений и взглядов на деятельность правоприменителя по применению аналогии при регулировании процессуальных вопросов. Но обеспечат ли они единство судебной практики? Есть основания в этом усомниться.

тии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой ст. 1 ГПК РФ» // СПС «КонсультантПлюс».

3. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - 2002. - № 3. - С. 18-20.

4. Улетова Г.Д. К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. - 2004. - № 4. - С. 38-44.

5. Божок В.А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005.

6. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007.

7. Бутнев В. В. Судебная реформа и совершенствование правосудия по гражданским делам. - иЯЬ: www.legist.ru/conf/-Butnev.htm

8. Власов А. Как повысить эффективность гражданского судопроизводства? // Российская юстиция. - 2003. - № 9. - С. 22.

9. Пацация М.Ш. Актуальные проблемы эффективности правосудия, осуществляемого в порядке арбитражного и гражданского судопроизводства. - иКЬ: http://www.legist.ru/ confzPatsatsiya.htm

10. иКЬ: www.kamchatka.ru/~oblsud/delagrashd

11. иЯЬ: http://law-students.net/modules.php?name =Sections&op=viewarticle&artid=38

12. Решетникова И.В, Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. - М.: Норма, 1998. - С. 97-98.

13. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. - М.: Юристъ, 2003. - С. 107.

14. Улетова Г.Д. Указ. соч. - С. 38.

15. Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс России. - М.: Юристъ, 1999. - С. 36.

16. Божок В. А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве. -М., 2005. - С. 5.

17. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» (п. 10, 22) // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2003. -№ 3; Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 8) // Российская газета. -2003. - 25 дек.; Постановление Пленума Верховного суда РФ от 26 июня 2008 г. № 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса РФ при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции» (абз. 2 п. 10) // Российская газета. - 2008. -2 июля.

Введение

Глава 1. История развития института аналогии и его значение 11

1.1 Понятия аналогии права и аналогии закона, их значение 11

1.2 Этапы развития и применения института аналогии в законодательстве и судебной практике 20

CLASS Глава 2. Аналогия как способ преодоления пробелов в гражданском и арбитражном процессуальном праве 5 CLASS 3

Глава 3. Соотношение института аналогии с другими правовыми явлениями 124

3.1 Институт аналогии и расширительное толкование правовых норм 124

3.2 Институт аналогии и субсидиарное применение правовых норм 133

3.3 Институт аналогии и судебный прецедент 143

Заключение 146

Список использованной литературы 152

Библиография 152

Нормативно-правовые акты. Судебная практика 163

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Среди многообразия проблем, которые особенно остро стоят в настоящее время перед всей современной российской государственностью и правовой системой, выделяется проблема обеспечения их эффективности. В полной мере это касается и российской судебной власти, в том числе и тех ее ветвей, которые осуществляют гражданское судопроизводство. Поэтому сегодня действительно актуально не просто обеспечение доступности правосудия, а доступности именно к эффективному правосудию.

Именно с учетом этого сейчас очень важно осмыслить деятельность судов с той точки зрения, насколько ими реализуются те задачи, которые поставлены перед ними законодателем в соответствующих нормативных актах. Ибо только в результате этого мы можем получить более или менее объективную картину состояния гражданского судопроизводства в РФ, то есть, по сути, определить степень его эффективности.

Для обеспечения действительной эффективности правосудия, как известно, необходимо, чтобы суды, осуществляя правоприменительную деятельность, «работали» с правовыми нормами, регулирующими соответствующие общественные отношения, достаточно полно и системно. Здесь речь идет не только о материальном праве, но также и о праве процессуальном. Материальные нормы имеют своим главным назначением регулирование нормального возникновения, развития и прекращения социально значимых общественных отношений, процессуальные предназначены для обеспечения реализации материальных норм в случаях возникновения различных отклонений от нормального развития социально значимых общественных отношений и направлены на их защиту. Процессуальные нормы играют весьма важную роль в обеспечении

оптимальных условий правового регулирования, несут основную нагрузку нормативного способа упрочения законности, обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. Очевидно, что сегодня невозможно только по содержанию материальных отраслей права судить о демократичности правовой системы. Достаточно вспомнить советский период с Qro формально демократическим законодательством, провозглашением прав и свобод личности. Истинное лицо правовой системы, направленность ее на всемерное обеспечение и защиту прав и свобод личности определяется не столько их количеством, закрепленным в законодательстве, сколько реальностью и степенью надежности демократического механизма их осуществления.

Таким образом, одним из основных условий выполнения поставленных перед судебной властью задач является наличие идеального процессуального механизма. У судьи на столе должен лежать такой детализированный Гражданский процессуальный кодекс, который бы отвечал на все возникающие у него вопросы. К сожалению, разработчики, хотя и потратили на его создание семь лет, вместе с тем этот Кодекс имеет пробелы и противоречия, и не отвечает полностью потребностям правоприменителей.

В этой связи представляется возможным особо выделить вопрос о применении процессуальной аналогии. Ведь имея в своем арсенале этот важный правовой инструмент, суды способны преодолевать существующие пробелы процессуального регулирования. Законное и быстрое преодоление последних, на наш взгляд, важный резерв повышения эффективности правосудия.

Необходимо, чтобы в процессуальных законах содержался четкий ответ на вопрос о применимости процессуальной аналогии при осуществлении гражданской и арбитражной юрисдикции. В этой связи можно только приветствовать, что в статью 1 Гражданского процессуального кодекса РФ включена норма об аналогии процессуального закона и права.

Хотя, по нашему мнению, вопрос о введении аналогии в процессуальное; право далеко не однозначен и требует еще отдельного научного осмысления. Это связано с тем, что вся деятельность судов должна осуществляться на основе соблюдения законности и демократических принципов правосудия, обеспечивающих охрану прав и законных интересов граждан, общества и государства.

Аналогия в области процесса может быть опасна и впоследствии потребует более детальной проработки в законе. Длительное время реализуемая в частном праве, вряд ли следует широко и активно использовать ее в процессуальном праве. Правильное применение института аналогии служит важным средством укрепления законности, обеспечения прав и законных интересов граждан и организаций.

Многие ученые отмечают, что вопрос о применении процессуальной аналогии остается спорным и нуждается в дополнительном исследовании. В научной среде есть как сторонники, так и противники гражданско-процессуальной аналогии. Их высказывания нуждаются в сравнительном анализе и уточнениях.

Главная проблема института процессуальной аналогии заключается в том, что это довольно новый институт для гражданского процессуального права, не имеющий широкого применения при осуществлении правосудия. Он обречен лишь на редкое применение, поскольку такой способ решения проблемы на практике, вне сомнения, способен вызывать сложности, поскольку «средний судья» привык решать правовые вопросы, руководствуясь главным образом буквой закона.

Введение института аналогии в процессуальное законодательство создало почву для дискуссий, которые не утихают до последнего времени, что, например, показала Международная научно-практическая конференция на тему «Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика»,

проходившая 20-23 октября 2004г. в г. Сочи. Многие участники конференции высказывались и «за», и «против» аналогии.

Все это свидетельствует об актуальности данной научной проблемы и необходимости ее всестороннего рассмотрения.

Степень разработанности темы. Проблема аналогии получила определенную разработку в общей теории права (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский, А.Б. Венгеров, В.Н. Карташов, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин, И.А. Покровский, А.Ф. Черданцев, И. Сабо и другие) и в некоторых отраслевых науках (В.И. Акимов, М. Амельченко, А.В. Ашихмина, М.И. Бару, А.А. Белкин, А.И. Бойко, Ю.С. Гамбаров, М.М. Гродзинский, Н.А. Громов, О.С. Иоффе, В.И. Каминская, М.А. Кауфман, Э.Ш. Кемулария, Ю.Д. Лившиц, С.А. Муромцев, И.Б. Новицкий, СВ. Поленина, М. Шаргородский, П.С. Элькинд, В.В. Ярков и другие).

В гражданско-процессуальном праве определенный вклад в проблему аналогии внесли М.Г. Авдюков, А.Т. Боннер, Л.А. Грось, В.М. Жуйков, К.И. Комиссаров, Е.М. Ломоносова, Е.Г. Лукьянова, И.М. Резниченко, Г.Д. Улетова, К.С. Юдельсон и другие.

Настоящая диссертация представляет собой исследование и разрешение теоретических и практически значимых проблем аналогии в гражданском судопроизводстве.

В настоящее время накоплен определенный практический материал, связанный с использованием института аналогии, который требует тщательного изучения, обобщения, необходимых выводов. Многие аспекты проблемы являются спорными, вызывают возражения, нуждаются в уточнениях. Не все, что было разработано раньше, укладывается в рамки современной практики. Следует также отметить, что процесс применения аналогии закона и аналогии права имеет свои особенности, отличается своеобразием. Это позволяет выявить некоторое новые черты и грани применения права вообще.

Предметом настоящего исследования выступают гражданско (арбитражно) - процессуальные нормы, постановления Пленума Верховного

Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, решения Верховного Суда РФ по гражданским делам, Высшего Арбитражного Суда РФ, судебная практика других судов, а также общепризнанные принципы и нормы международного права.

Цель исследования заключается в том, чтобы привлечь внимание к этому интересному и нужному правовому явлению, показать его объективную необходимость, значение, порядок, условия и пределы применения, дать некоторые рекомендации.

Требуется провести анализ юридических аспектов института аналогии в гражданском судопроизводстве и теоретических основ его применения.

Достижение данных целей связано с решением теоретических и научно-практических задач, в числе которых раскрытие сущности, понятия, значения и роли института аналогии в гражданском процессе, рассмотрение этого института в историческом, философском аспектах, раскрытие юридической сущности института процессуальной аналогии, его связи и отличий от родственных правовых институтов расширительного толкования, субсидиарного применения норм права, а также судебного прецедента.

Методологическую основу исследования составляет диалектико-материалистический метод. В работе использованы общие и частные методы научного исследования, в том числе социологический, статистический, логико-юридический, структурно-системный, сравнительно-правовой и другие. Теоретическую основу исследования составляют научные труды в области философии, логики, общей теории и истории права, конституционного права, гражданского права, уголовного процесса и науки гражданско-процессуального права.

Новизна диссертационного исследования. В диссертации впервые на монографическом уровне предпринята попытка определения сущности, места и роли института аналогии в гражданском судопроизводстве. Многие из аспектов и проблем применяемой аналогии, ранее не подвергались самостоятельному

изучению или являются недостаточно разработанными, либо требуют переосмысления, применительно к новым правовым условиям.

В работе детально рассмотрена сущность гражданско-процессуальной аналогии, ее взаимосвязь с такими родственными понятиями, как расширительное толкование, субсидиарное применение норм права, судебный прецедент.

Исследование пополняет теоретические достижения, касающиеся не только процессуальной аналогии, но и в целом гражданского процесса как науки. На основе результатов научного изучения гражданско (арбитражио) -процессуального законодательства и судебной практики выявлены проблемы, применения аналогии в деятельности суда. Для преодоления таких проблем в диссертации сформулированы предложения по совершенствованию гражданско (арбитражно) - процессуального законодательства и практики его применения.

В диссертации содержится комплекс положений, выводов и рекомендаций об условиях и пределах допустимости аналогии в гражданском процессе, трактуется сущность и значение гражданско-процессуальной аналогии. Разработанные положения в области применения процессуальной аналогии могут послужить ориентиром для определения главных направлений дальнейшего научного поиска.

Положения, выносимые на защиту:

1. Институт аналогии в гражданском процессуальном праве является объективно необходимым казуальным средством преодоления пробелов в праве. Он позволяет оперативно сгладить просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений. Применение института гражданско-процессуальной аналогии обеспечивает более широкую судебную защиту и осуществление принципов гражданского судопроизводства.

2. Применение института аналогии в гражданском процессуальном праве- не противоречит принципу публичного права «запрещено все, что не разрешено Законом». Суд может совершать, в том числе и такие действия, которые не

предусмотрены Законом, за исключением тех случаев, когда применение процессуальной аналогии влечет ограничение права на судебную защиту либо нарушение принципов гражданского судопроизводства. Употребление аналогии не допускается также при применении обременении публично-правового характера.

3. Применение по аналогии закона институтов, преграждающих путь к дальнейшему движению дела, является допустимым, поскольку не противоречит положению статьи 46 Конституции РФ о праве граждан и организаций на судебную защиту, за исключением тех случаев, когда отказ в принятии искового заявления происходит, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя, а также когда возврат искового заявления происходит, если истцом не соблюден установленный федеральным законом, для данной категории споров или предусмотренный договором сторон досудебный порядок урегулирования спора.

4. Применение института процессуальной аналогии в арбитражном процессуальном праве следует признать допустимым, поскольку возможность использования аналогии предусмотрена в отрасли гражданско-процессуального права, которая характеризуется единством подходов, близостью принципов и институтов с арбитражным процессуальным правом. Кроме того, применение процессуальной аналогии широко распространено в арбитражной практике.

5. Принятие нового Гражданского процессуального кодекса РФ вызывает необходимость пересмотреть сложившееся в юридической литературе положение о разграничении аналогии закона и субсидиарного применения норм права.

В соответствии с действующим законодательством под субсидиарным следует понимать такое применение правовых норм, когда определенные нормы не только регулируют отношения данной отрасли права, к которой они непосредственно принадлежат, но и осуществляют прямое регулирование отношений смежных отраслей права. Аналогия закона же применяется тогда,

когда отсутствует норма права, предусматривающая данное отношение, но существует такая, которая регулирует сходное отношение.

6. Различие между аналогией закона и расширительным толкованием права имеет принципиально важное теоретическое и практическое значение. Если при аналогии закона сходная норма применяется к отношениям, на которые она не была рассчитана законодателем, то при расширительном толковании закона норма применяется с отступлением от ее текстуального выражения, но все же в рамках правоотношений, которые имел в виду законодатель.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что впервые предпринята попытка комплексного исследования института аналогии в гражданском судопроизводстве. Теоретические выводы и положения диссертации могут пополнить потенциал гражданско-процессуальной науки. Содержащиеся в диссертации сведения теоретического и прикладного характера имеют значение для дальнейшего развития научного исследования аналогии в гражданском процессе, а также института аналогии в других отраслях права.

Практическая значимость диссертационного исследования. Результаты исследования могут быть использованы в правоприменительной деятельности участников гражданского судопроизводства; в правотворческой деятельности компетентных органов государства; а также в учебном процессе юридических заведений для усвоения сущности института аналогии в гражданском судопроизводстве.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Московской государственной юридической академии, где рецензировалась и обсуждалась.

Основные теоретические выводы и практические рекомендации диссертационного исследования нашли отражение в публикациях автора.

Структура работы подчинена логике исследования, его задачам, и состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

Понятия аналогии права и аналогии закона, их значение

Для начала выясним, что означает термин «пробел». В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном - как упущение, недостаток. При этом упущение, характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

П.Е. Недбайло справедливо отмечает, что «пробелы в праве нельзя отождествлять с неурегулированностью правом тех общественных отношений, которые не подлежат правовому воздействию»

Право регулирует определенную, четко ограниченную сферу общественных отношений, и пробелы права нужно искать внутри этой сферы, а не вне нее. Пробел права в собственном смысле слова имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Такое понимание пробела нашло поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях. В частности, Я.Ф. Фархтдинов отмечает, что «о пробеле в праве можно говорить в тех случаях, когда отсутствует норма права в отношении вопросов, находящихся в сфере нормативно-правового регулирования или иначе, когда отношения, подлежащие по своей природе правовому регулированию, действующими нормами права не охвачены»3.

Решая вопрос о наличии пробела, не следует, на наш взгляд, рассматривать в качестве пробела ситуацию, когда сам законодатель в целях экономии при регулировании однотипных отношений оставляет некоторые из них без должного регулирования, ссылаясь на применение к этим отношениям норм права, регулирующих сходные отношения, либо когда решение того или иного вопроса законодатель отдает на усмотрение правоприменительного органа (ситуационные нормы - ст. 139, 146, 151, 159, 169 ГПК РФ и другие). Это - не пробел права, а сознательное допущение возможности исполнителю действовать инициативно, с учетом условий, места и времени.

Таким образом, пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства.

Пробелом же в области гражданского процессуального права - является «неурегулированность либо недостаточная урегулированность конкретной нормой ГПК, либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношении» .

В условиях строгого режима законности пробелы в праве в принципе нежелательны, представляют собой ненормальное явление, свидетельствуют об определенных недостатках правовой системы, об упущениях в нормативном регулировании. Чем меньше пробелов в действующем законодательстве, тем более оно совершенно, тем больше будет укрепляться законность. И наоборот, множество пробелов в развитой системе законодательства свидетельствует о ее несовершенстве, о низком технико-юридическом качестве принимаемых нормативных актов. Безусловно, нужно постоянно иметь в виду, что принятие нового закона требует тщательного изучения вопроса, научного обоснования окончательных выводов.

Проблема совершенствования законодательства всегда является актуальной для правовой науки и практики. Поэтому неверным, на наш взгляд, было бы утверждение, что право является безупречным, совершенным, поскольку каждая жизненная ситуация находит свое законодательное закрепление. Такое вряд ли возможно, поскольку жизненная практика всегда идет впереди статики нормы. В связи с этим при применении действующего законодательства в деятельности правоприменительных органов встречаются ситуации, которые не находят своего прямого урегулирования в законе, ином нормативном акте, или, говоря иными словами, суд в своей практике сталкивается с наличием пробела. И как следствие этого - суды вынуждены заниматься «правовосполнительной» деятельностью. Трудно представить беспробельное право, каким бы совершенным оно ни было. И.М. Резниченко3 придерживается мнения, что нет нужды в том, чтобы установленное право совпадало с правовой действительностью, и оно, в самом деле, во многих отношениях не совпадает с ней. Ибо не все действующее право действенно и не все действенное право выражено в писаных нормах, правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым порядком.

Право в обществе призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора, оно решает задачу регламентации общественных отношений на единых началах. Поэтому, как отмечает С.С. Алексеев, «оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотворчества реагировало на все и всякие изменения общественных отношений, изменялось бы тотчас же, когда изменялись бы те или иные конкретные потребности социальной жизни.

Этапы развития и применения института аналогии в законодательстве и судебной практике

Процессуальное право как совокупность правовых норм, регулирующих юрисдикционную и иную охранительную деятельность специально уполномоченных государством органов, появляется лишь на сравнительно поздних этапах жизни человеческого общества, в XIX веке.

Однако сама деятельность по разрешению правовых споров (процедура) возникла уже на ранних этапах развития общества и права. Так, Г.В. Мальцев пишет: «Зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества» .

Механизмы устранения пробелов в праве на разных этапах правового развития можно условно разделить на две большие группы.

Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут, как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.

Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции.

Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и-его неясности, в виду их крайней схожести.

Предварительно отметим, что проблема пробельности стоит перед правом с той поры, как вообще появился закон.

В Древний период правовое развитие не везде происходит прямолинейно и поступательно. Среди систем архаичного права (? - IX-XI вв.) особое внимание необходимо уделить римскому праву.

Римское право занимает в истории человечества совершенно исключительное место - оно пережило создавший его народ и дважды покорило мир19. Мастерски разработанное в деталях римское частное право явилось синтезом всего юридического творчества античного мира, а затем легло в качестве фундамента правового развития новых народов. Глубокое развитие римского частного права обусловило и соответствующее развитие гражданского процесса - «совместной деятельности сторон и органов судебной власти, направленной на разрешение споров о гражданских правах» .

Древнему миру принцип разделения властей не был известен, и долгое время судебное решение представляло собою акт непосредственного формулирования правовых норм: деятельность законодателя сливалась с судебною. Появление самостоятельных законов, изданных народом, de facto нисколько не уменьшало власти судебных органов хозяйничать в области объективного права. В Риме главное участие в формулировании права выпало, все-таки, на долю представителя судебной власти - претора и окружавших его юристов. Таким образом, в древности суд и формулирование права сначала сливались, а потом шли рука об руку. Вследствие этого юридическое мышление не знало такой сферы, где оно было бы принуждено не пользоваться полною свободою, и находилось бы в зависимости от высшего внешнего авторитета. Казалось бы, что поэтому и применение аналогии в древнее время должно было иметь за себя менее мотивов, чем в настоящее. Однако наблюдение над историей права показывает нам совершенно противное: умозаключение по аналогии представляло любимейшее средство древней юриспруденции, и в пользовании им она выходила далеко за границы, соблюдаемые в этом отношении юриспруденцией современною.

Служа той же цели, как и в настоящее время - расширению области применения существующих правовых норм, аналогия в древности имела своим источником самостоятельную потребность юридического мышления сохранять существующую систему права по возможности долго неизменяемою. Аналогия служила органом консерватизма, в одно и то же время оставляя ненарушимою форму объективного права и подводя под действие этой формы вновь нарождавшиеся жизненные отношения. Так как при этом не природа аналогии определяла пределы ее употребления и, следовательно, пределы консерватизма, а, напротив, этот последний обусловливал ее применение, то древняя аналогия, в отличие от современной представляла часто прием искусственный, употреблявшийся во что бы то ни стало и потому остававшийся верным самому себе не по существу, а только по форме. Но формы было достаточно. Она вполне обезоруживала робость древнего ума в творчестве новых понятий и принципов и давала ему средство не становиться вразрез с ходом жизни.

Когда в жизни возникало новое отношение, хотя и родственное со старыми, но не вполне тождественное с ними, тогда понятие, закованное в известную форму, не оказывалось способным растянуться; родство отношений могло чувствоваться, но не сознаваться. В силу чувства не отказывали вновь народившемуся отношению в защите, но объясняли эту защиту с точки зрения неизменяемости понятий, либо признавали новое отношение вполне тождественным со старыми и таким образом насильно вдвигали его в старую рамку; или же впадали в противоположную крайность, отрицая всякое родство нового отношения с прелсним, образовывая новые институты и понятия и отодвигая их в новую, совершенно независимую от старой, систему.

Институт аналогии и расширительное толкование правовых норм

Толкование норм права - мыслительный процесс, осуществляемый с использованием ряда приемов (способов), обеспечивающих уяснение действительного содержания нормы права или нормативного акта в целом.

Необходимость толкования вытекает из диалектики соотношения нормы права и действительности. Нормы права носят общий и абстрактный характер, что позволяет охватить регулированием если не бесконечное, то великое множество конкретных ситуаций, отношений, которые всегда отличаются друг от друга в том или ином аспекте. Разнообразие ситуаций порождает разнообразие вопросов юридического характера, ответы на которые призвано дать толкование. Особенности формулирования норм права (краткость, лаконичность, специальная терминология и т.п.), их смысловые связи с другими нормами, отсылки к иным нормам, а иногда и недостатки законодательной техники порождают необходимость толкования.

Особенность толкования как процесса познания определяется особенностями объекта познания (норм права). Нормы права не относятся к числу каких-либо материальных, вещественных объектов. Это объекты идеальные, объекты-мысли, заключенные в материальную языковую оболочку. Содержание норм права недоступно непосредственному восприятию с помощью органов чувств. Нормы права нельзя, например, увидеть; видны только знаки соответствующего языка, которые ничего не скажут субъекту, не знакомому с данным языком. Только мышление (опосредованное познание, оперирующее понятиями, суждениями, умозаключениями) может постигнуть смысл нормы права.

В ходе толкования интерпретатор рассуждает, умозаключает, опираясь на одни знания, выводит другие, отражающие содержание норм права.

Если толкование есть опосредованное познание, то через какие знания можно проникнуть, углубиться в содержание норм права, получить сведения, отражающие их смысл? Такими знаниями являются знания о внешних формах жизни, связях и опосредствованиях норм права. Во-первых, к числу этих форм и связей относится, прежде всего, языковая форма. Во-вторых, нормы права составляют часть правовой системы, каждая правовая норма проявляется в связях с другими нормами. Эти связи влияют на содержание норм права и знания, такие связи должны учитываться при толковании. В-третьих, нормы права имеют свой генезис (происхождение), знания о котором также используются при толковании. В-четвертых, нормы права реализуются в действиях, поведении субъектов.

Результат толкования характеризуется с точки зрения его объема. Объем толкования определяется его соотношением с текстуальным выражением (текстом) нормы. По объему толкование может быть буквальным, распространительным и ограничительным.

Толкование буквальное есть понимание и уяснение смысла норм закона в точном соответствии с его текстом. Данный вид толкования является наиболее распространенным на практике.

Ограничительное толкование норм права дается тогда, когда словесное содержание нормы уже ее истинного смысла. - В силу ч.2 ст.46 АПК РФ «при невозможности рассмотрения дела без участия другого ответчика арбитраэ/сный суд первой инстанции по ходатайству сторон или с согласия истца привлекает к участию в деле другого ответчика».

Очевидно, в данном случае речь идет о толі, что ходатайство должно быть подано обеими сторонами в процессе.

Арбитражный суд Воронежской области по иску ОАО «Связъстрой-1» к АОЗТ «Магдон» дал ограничительное толкование ч.2 ст.46 АПК РФ. В этом деле суд удовлетворил ходатайство ответчика о привлечении физического лица к участию в деле в качестве второго ответчика и прекратил производство по делуь\ Президиум ВАС РФ признал такой судебный акт соответствующим действующему законодательству134.

Стало быть, для привлечения к участию в деле второго ответчика достаточно ходатайства лишь одной стороны в споре. Этим суд ограничил буквальный смысл нормы ч.2 ст. 46 АПК РФ.

Статья 131 ГПК РФ определяет требования, предъявляемые к форме и содержанию искового заявления. Несоблюдение данных требований влечет оставление искового заявления без двиэюения (ст. 136 ГПК). В частности, истец должен указать доказательства, подтверждающие изложенные им обстоятельства. Однако ст.131 ГПК нельзя толковать буквально, поскольку это противоречило бы задачам гражданского судопроизводства и принципу объективной истины. В соответствии с названным принципом суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Возникает вопрос, вправе ли судья оставить исковое заявление без двиэюения по мотиву неуказания доказательств, подтверждающих требование истца.

Институт аналогии и субсидиарное применение правовых норм

В дословном переводе с латыни субсидиарный (subsidiarius) означает «резервный, вспомогательный». Понятие субсидиарности в современной юридической литературе раскрывается различными авторами неоднозначно.

Одни авторы под субсидиарным применением норм права понимают дополнительное привлечение норм смежных отраслей права с целью преодоления пробела в той отрасли, к предмету регулирования которой относится общественное отношение. Тогда как аналогия закона применяется для преодоления пробелов в определенной отрасли права нормами той же отрасли. При этом нормы смежной отрасли могут быть использованы лишь постольку, поскольку соответствующие отношения в полной мере не регулируются данной отраслью, при наличии сходства этих отраслей права по предмету и методу регулирования.

Предложенный критерий разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права, заключающийся в заимствовании нормы права из той же отрасли права или смежной отрасли права соответственно, следует признать неверным, поскольку ч.4 ст.1 ГПК РФ, регламентирующая условия применения аналогии закона, не конкретизирует, где должна содержаться норма, регулирующая сходные отношения, в ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, ГК РФ, КоАП РФ или в других источниках права. Если мы применяем норму права из АПК РФ к неурегулированному отношению, возникшему в ходе гражданского судопроизводства, то по ч.4 ст.1 ГПК РФ происходит применение аналогии закона, а не субсидиарное применение нормы права.

В данном отношении интерес представляют следующие примеры из судебной практики.

ГПК РФ установил срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции - один год со дня их вступления в законную силу (ч.2 ст.37б). Однако Федеральный закон о введении его в действие не содержит указания, с какого времени исчислять срок на обоїсалование судебных постановлений, вступивших в законную силу до 01 февраля 2003г.: такэ/се со дня их вступления в законную силу либо со дня введения в действие ГПК? Есть все основания полагать, что в регулировании данного вопроса имеется пробел.

Сходные отношения регулирует АПК, который также установил срок на обэюалование судебных постановлений в порядке надзора, и Федеральный закон «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», который ввел это правило в действие с 01 января 2003г. и предусмотрел, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до этой даты, следует исчислять с 01 января 2003г. Следовательно, срок на обжалование постановлений судов общей юрисдикции, вступивших в законную силу до 01 февраля 2003г., надо исчислять аналогичным образом - со дня введения в действие ГПК, т.е. с 01 февраля 2003г142.

ОАО «Совфрахт» обратилось с иском к Центральному региональному управлению по валютно-экспортному контролю России о признании недействительным решения о взыскании штрафа.

Кассационная инстанция ФАС Московского округа, проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, пришла к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит отмене.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о нарушении истцом предусмотренного ст.268 КоАП РСФСР срока обжалования решения о наложении административного взыскания, указав, что этот срок установлен для подачи жалобы на постановление по делу об административном правонарушении в суд общей юрисдикции или в вышестоящий орган и не применяется в отношении исковых заявлений, подаваемых в арбитражный суд.

Вывод о неприменении положений ст.268 КоАП РСФСР является неверным, сделан без учета судебных актов Конституционного Суда РФ.

Матвеева, Олеся Владимировна

Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при ее отсутствии действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). Таким образом, в гражданском процессе законодатель положительно разрешил вопрос о допустимости аналогии процессуальных норм .

АПК РФ сходного положения не содержит. Аналогии закона и аналогии права посвящена ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но ее буквальное прочтение говорит о том, что она относится к восполнению только материально-правовых пробелов.

Такое построение процессуальных кодексов привело некоторых исследователей к выводу о том, что нормы арбитражного процесса по аналогии применять нельзя. «В отличие от гражданского процесса в арбитражном процессе не предусмотрено совершение процессуальных действий по аналогии закона или права » (Арбитражный процесс: Учебник… / под ред. М.К. Треушникова. М., 2007).

Эта позиция иногда воспринимается и судебной практикой.

Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2008 по делу № А33-6172/08, рассматривая жалобу прокурора на судебный акт, которым с прокуратуры были взысканы судебные расходы в пользу ответчика, суд сформулировал следующую позицию:

«Ссылка прокурора в обоснование применения в настоящем деле аналогии закона на положения части 2 статьи 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не может быть принята судом кассационной инстанции, так как положениями статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющими порядок судопроизводства в арбитражных судах, применение аналогии процессуального закона не предусмотрено ».

Однако АПК РФ не содержит и прямого запрета на применение процессуальных норм по аналогии.

Пример применения норм АПК РФ по аналогии привел Президиума ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

В качестве ответа на вопрос о том, как поступить арбитражному суду, если к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда заявитель не приложил необходимые документы (в частности, исполнительный документ), была сформулирована следующая рекомендация:

«Часть 3 статьи 242 АПК РФ устанавливает перечень документов, прилагаемых к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Пунктом 2 части 3 данной статьи определена необходимость представления документа, подтверждающего вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения.

Последствия нарушения этих требований в главе 31 АПК РФ не предусмотрены.

В соответствии с частью 6 статьи 13 АПК РФ в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следовательно, вопрос о процессуальных последствиях непредставления необходимых документов подлежит разрешению по аналогии на основании положений АПК РФ о производстве в арбитражном суде первой инстанции .

В соответствии с частями 1, 2, 4 статьи 128 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований статей 125 и 126 Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения».

В пользу допустимости аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе можно привести и аргумент о том, что применение процессуальных норм по аналогии необходимо для устранения пробелов в правовом регулировании. Если отрицать допустимость такой аналогии, то может сложиться ситуация, когда у суда не окажется инструментов для устранения пробела в праве.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал, что:

«Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав . При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона».

Данная позиция сформулирована применительно к гражданскому процессу. Однако исходя из стремления к сближению гражданского и арбитражного процесса (которое имеет место и ), такую позицию было бы логично распространить и на арбитражный процесс.

Коллеги! Как вы считаете, допустимо ли применять процессуальные нормы по аналогии в арбитражном процессе? Почему?

Сталкивались ли вы с применением аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе? В каких ситуациях?