Способы обеспечения обязательств кратко. Способы обеспечения обязательств. Ii. способы обеспечения исполнения обязательств в международной практике

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Способы обеспечения исполнения обязательств – это институты, гарантирующие кредитору реализацию его прав должником либо третьим лицом под страхом неблагоприятных последствий.

Способы обеспечения широко применяются в гражданском обороте. Их примерный перечень предусмотрен ГК РФ: неустойка, задаток, залог, поручительство, удержание, банковская гарантия. Другими законами могут предусматриваться иные способы обеспечения (например, ф.з. "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает государственную и муниципальную гарантию).

В предпринимательской деятельности в качестве способа обеспечения применяются платежи по аккредитиву.

В качестве способа обеспечения может рассматриваться обеспечение страхования (например, ответственности (п. 2 ст. 587 ГК).

Обеспечение может предоставляться:

q Только должником (неустойка, задаток, удержание).

q Только третьим лицом (поручительство, банковская гарантия).

q Как должником, так и третьим лицом (залог).

По связи с обеспечиваемым обязательством способы обеспечения (за исключением банковской гарантии) являются акцессорными (зависимыми) и в случае прекращения основного обязательства, признания его недействительным, незаключенным способ обеспечения утрачивает свою силу.

Основанием для возникновения отношений, связанных с обеспечением может быть закон или договор.

НЕУСТОЙКА

– это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Классификация неустоек :

I. По основаниям возникновения:

ü Законная – это неустойка, уплаты которой кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

ü Договорная – это неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки – договор).

II. В зависимости от методов исчисления:

à Собственно неустойка (неустойка в узком смысле).

à Штраф – это неустойка, устанавливаемая за действие (бездействие), нарушающее то или иное обязательство.

à Пеня – это определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа.

III. По соотношению с убытками:

· Зачетная – это неустойка, размер которой засчитывается в общую сумму убытков, т.е. если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой ею (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ).

· Штрафная – это неустойка, при которой убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК).

· Исключительная – это неустойка, при которой допускается взыскание только неустойки и исключается взыскание любых убытков.

· Альтернативная – это неустойка, при которой выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добровольном порядке. Если этого не происходит, то она взыскивается по решению суда.

Особенности неустойки :

v Неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения.

v Если должник не несёт ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки.

v Суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). Размер неустойки в связи с несоразмерностью последствиям может быть снижен наряду с уменьшением ответственности должника на том основании, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (ст. 333, 404 ГК).

ЗАЛОГ

– это акцессорное обязательство, по которому залогодержатель имеет право в случае неисполнения основного обязательства должником удовлетворить из стоимости заложенного имущества свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника, за исключениями, установленными законом.

При использовании залогового обязательства должно быть основное обязательство, связанное, как правило, с выплатой денег.

Сущность залога состоит в преимущественном удовлетворении требований за счёт стоимости заложенного имущества. Преимущественное право означает, что залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования ранее остальных кредиторов, несмотря на то, что у них обязательство по времени возникло раньше, чем договор залога.

Субъекты залоговых отношений:

ü Залогодержатель – это кредитор по обеспечиваемому обязательству.

ü Залогодатель – это сам должник либо третье лицо, являющееся собственником или иным законным владельцем вещи, если владение допускает передачу имущества в залог (например, унитарные предприятия на праве хозяйственного ведения могут самостоятельно отдавать в залог движимое имущество, а недвижимое – с согласия собственника).

Предметом залога могут быть:

§ Вещи, за исключением изъятых из оборота. Одновременно право залога распространяется и на принадлежности, относящиеся к вещи. Залог на плоды, продукцию и доходы, получаемые от реализации заложенных вещей, распространяется только в случаях, указанных в договоре.

§ Имущественные права, за исключением прав, неразрывно связанных с их обладателем и прав, уступка по которым запрещена.

При продаже объекта залога (отчуждении заложенного имущества) залог не прекращается и новый собственник становится залогодателем.

Если имущество – предмет залога изымается государством и:

§ Взамен предоставляется другое имущество, то на него распространяется залог.

§ Взамен не предоставляется другое имущество, то залог прекращается.

§ Выплачивается компенсация стоимости имущества, то залогодержатель приобретает преимущественное право удовлетворить свои требования за счёт возмещения.

Во всех указанных случаях залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства.

Залог может возникать на основании :

Ø Закона (например, п. 5 ст. 488, ст. 586 ГК).

Ø Договора (договор о залоге заключается в письменной форме. Если предметом выступает движимое имущество или права, обеспечивающие договор, требующий нотариального удостоверения – договор залога должен быть нотариально удостоверен. Если предмет залога недвижимость – договор подлежит государственной регистрации. В договоре должно быть указано: предмет залога, оценка предмета, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, указание на то у кого остаётся вещь).

Права и обязанности субъектов залоговых отношений:

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

¨ Страховать за счёт залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования.

¨ Принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

¨ Немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Права залогодержателя:

Ø Пользоваться переданным ему предметом залога в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании.

Ø Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Ø В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Ø Давать согласие на замену предмета залога, если законом или договором не предусмотрено иное.

Ø Потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях, если предмет залога выбыл из владения залогодателя, нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

Обязанности залогодержателя:

ª Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

ª Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.

ª По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Права залогодателя:

· Залогодатель вправе отказаться от предмета залога и потребовать возмещение за его утрату, если в результате повреждения он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению.

· Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

· Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

· Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.

· Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

· Завещать заложенное имущество.

· При грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Обязанности залогодателя: Если иное не предусмотрено договором о залоге залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества.

Реализация залога :

Заложенное имущество можно реализовать только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если нарушение основного обязательства крайне незначительно и требования залогодержателя явно несоразмерны стоимости заложенного имущества.

Обращение на заложенное имущество осуществляется если :

ü Предмет залога – недвижимое имущество:

¨ По решению суда.

¨ На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.

ü Предмет залога – движимое имущество:

ª По решению суда, если это прямо предусмотрено в договоре залога или залогодатель возражает против реализации.

ª На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.

ª На основании удостоверительной надписи нотариуса (в случаях, предусмотренных законом) (например, п. 5 ст. 358).

По решению суда взыскание осуществляется всегда, если :

Ñ Для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа.

Ñ Предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

Ñ Залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.

По общем правилу, реализация заложенного имущества осуществляется с публичных торгов, однако, по ходатайству залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года.

Начальная цена определяется судом или соглашением сторон. Если первые торги не состоятся, вещь может быть, по соглашению залогодателя и залогодержателя, приобретена залогодержателем в счёт долга либо объявляются повторные торги. Если и они не состоялись, залогодержатель имеет право оставить вещь себе с оценкой не более чем на 10% ниже цены первых торгов (данное право действует один месяц).

Виды залога :

1) Ипотека – залог недвижимого имущества. Данный вид залога помимо ГК РФ регулируется законом "Об ипотеке". Договор подлежит государственной регистрации. Существенным условием договора является цена предмета залога и основное обязательство.

2) Твёрдый залог – это залог, когда предмет залога остаётся у залогодателя, но на него налагаются различного рода знаки (печати), свидетельствующие о том, что вещь находится в залоге.

3) Заклад – это залог с передачей вещи залогодержателю. Данный вид залога недопустим в отношении жилых помещений.

4) Залог вещей в ломбарде.

Ø Основанием является договор краткосрочного займа.

Ø Предметом залога выступают только движимые вещи.

Ø Форма договора – залоговый билет (нотариального удостоверения не требуется).

Ø Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться вещью, но обязан застраховать её в пользу залогодателя.

Ø Реализация заложенной вещи осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, исчисляемого со следующего дня последнего срока возврата займа.

Ø Продажа вещи осуществляется путём публичного предложения, а не с торгов.

5) Залог товаров в обороте.

© Предмет залога не индивидуализируется, а определяется путём наименования и указания на общую стоимость. При этом залогодатель имеет право менять состав и натуральную форму заложенного имущества с сохранением общей стоимости.

© Залогодержатель имеет право проверять соблюдение условия о цене, для чего залогодатель обязан вести книгу записи залогов, отражающую все операции с заложенным имуществом.

© С момента отчуждения заложенной вещи залог прекращается.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство оформляется договором поручения.

Договор поручения – это соглашение, по которому поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства.

Форма договора поручения – письменная. Несоблюдение данной формы влечёт ничтожность договора поручения (ст. 362 ГК).

Перед кредитором должник и поручитель отвечают солидарно, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 363 ГК). При этом поручитель вправе выдвигать против кредитора возражения, которые мог бы выдвинуть сам должник.

Если иное не предусмотрено договором поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник:

§ Сумма основного долга.

§ Уплата процентов как вознаграждение.

§ Уплата процентов как штрафных санкций.

§ Судебные издержки.

§ Иные убытки кредитора.

Договор поручительства может ограничивать ответственность поручителя. Поручитель, исполнивший обязательство за должника становится его кредитором и помимо исполненного кредитору он может требовать:

§ Уплаты процентов по ст. 395 ГК, если иной размер не предусмотрен соглашением между должником и поручителем.

§ Возмещения иных убытков.

Поручительство прекращается (ст. 367 ГК РФ):

v В случае прекращения обеспеченного им обязательства (исполнением, невозможностью исполнения и т. д.).

v В случае изменения обеспеченного им обязательства, если это влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, на что он согласия не дает (например, увеличивается размер процентов, уплачиваемых должником по кредитному договору).

v При переводе долга по обеспеченному поручительством обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

v Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

v Истечением срока, на который дано поручительство. В случае, когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

УДЕРЖАНИЕ

– это субъективное право кредитора удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, им указанному, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или по возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков.

Право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК РФ); требования поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК РФ); требования комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК РФ).

Право удержания характеризуется следующими чертами :

ü Производностью (оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется).

ü Неделимостью предмета удержания (кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустимо частичное удержание).

ü Незаменимостью предмета удержания (соответствующее имущество находится у кредитора (а не передается с целью обеспечить исполнение обязательства)).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи и в том случае, если права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).

Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по ее сохранению (ст. 15 ГК РФ).

Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.

Если право удержания нарушено, кредитор может истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защищать свое право от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК РФ).

Основаниями возникновения права удержания являются юридические факты:

© Неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи.

© Неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков (например, право удержания вещи возникает у хранителя, если поклажедатель по договору о безвозмездном хранении отказывается возместить необходимые расходы хранителя);

© Неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели (например, право удержания возникает у поставщика, если покупатель по договору поставки не производит оплату ранее поставленной партии товара).

Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится у кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание данного права не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (у третьих лиц), чтобы обеспечить исполнение обязательства.

Субъектами права удержания могут быть любые субъекты гражданского права (юридические и физические лица и т. д.).

Однако в случае, если неисполнение обязательства не связано с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, то право удержания возникает только при условии, что стороны данного обязательства действуют как предприниматели.

Предметом удержания может быть вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному.

Срок права удержания не ограничен: кредитор может удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК РФ). В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочного. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо отдать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).

Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, производится из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

– это односторонняя сделка, в силу которой гарант даёт по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить его кредитору (бенефициару) денежную сумму после предоставления бенефициаром соответствующего требования.

Гарантом может быть: банк, небанковские кредитные организации и страховые организации.

Признаки банковской гарантии :

q Платность (принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ч. 2 ст. 369 ГК)).

q Непередаваемость права (право бенефициара требовать выплаты денежной суммы гарантом не может передаваться другому лицу).

q Формальность (закон предъявляет требования к форме и порядку исполнения банковской гарантии).

q Безотзывность (гарант не может отозвать гарантию (ст. 371 ГК)).

q Независимость от основного обязательства.

q В банковской гарантии должником должен быть указан предел ответственности гаранта.

Порядок исполнения банковской гарантии :

1. Бенефициар направляет гаранту в письменной форме требование (с указанием нарушений основного обязательства) и приложением документов, указанных в банковской гарантии.

2. Банк (гарант) незамедлительно уведомляет принципала о полученном требовании (направляет копию).

3. Гарант в разумный срок рассматривает поступившие требования.

4. Гарант:

4.1 Выплачивает банковскую гарантию при соблюдении всех требований.

4.2 Отказывает в выплате, если требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

4.3 Если гаранту известно, что основное обязательство исполнено должником или прекратилось по иным основаниям он уведомляет бенефициара об этом, но если бенефициар повторно подал требование, гарант обязан осуществить выплату.

5. Гарант предъявляет в порядке регресса требования к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару.

Банковская гарантия прекращается в следующих случаях (ст. 378 ГК):

v Уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия.

v Окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана.

v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения её гаранту.

v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

ЗАДАТОК

– это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Функции задатка :

Ñ Платежная (задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, он представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору).

Ñ Доказательственная (удостоверительная) (задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке).

Ñ Обеспечительную (задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если ответственен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению).

Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. Другое дело, что в случае, когда не соблюдена установленная форма, может быть затруднен процесс доказывания того обстоятельства, что данная сумма является задатком, а не авансом.

Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК РФ: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, с точки зрения экономической обе стороны находятся в равном положении: сторона, не исполнившая основное обязательство, теряет сумму задатка. Правовое положение их различно в связи с тем, что задаткополучатель попросту оставляет его за собой, тогда как задаткодатель вынужден будет взыскивать двойную сумму задатка с его получателя.

Указанные негативные последствия наступают лишь при наличии вины. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК), в частности, при прекращении обязательства по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ).

Что же касается виновной стороны, не исполнившей обязательство, то она теряет задаток независимо от того, причинены ли убытки другой стороне.

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«ФИНАНСОВАЯ АКАДЕМИЯ ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

Кафедра «Теория и история государства и права»

Реферат на тему:

«Способы обеспечения исполнения обязательств»

Выполнил: студент группы РЦБ 2-2

Рущак М. П.

Научный руководитель:

асс. Апоницкий С. В.

Введение 3

1.Понятие обеспечения исполнения обязательств 5

2.Способы обеспечения исполнения обязательств 8

2.1.Неустойка, удержание, задаток 8

2.2. Залог 10

2.3. Поручительство и банковская гарантия 12

Заключение 15

Список использованной литературы 17

Введение

С целью защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц при заключении различных сделок российское законодательство предусматривает ряд мер, способствующих исполнению возникающих обязательств. В юридической терминологии эти меры носят название «способы обеспечения обязательств».

Способы обеспечения обязательств призваны охранять интересы менее защищенной стороны договора, то есть кредитора. Особенность этих мер состоит в том, что они представляют собой дополнительное обязательственное бремя, возлагаемое на должника с целью более надёжной защиты прав кредитора. То есть, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности, при поручительстве, задатке, залоге и банковской гарантии. Обеспечение обязательств – традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому нраву. Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства.

Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств по договорам, ибо именно способы обеспечения обязательств становятся основой прочности отношений между кредитором и должником, так как гарантируют удовлетворение имущественных требований кредитора в случае неисполнения должником обязательства.

Основной целью способов обеспечения обязательств в целом и обязательств по предпринимательским договорам в частности является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора.

1. Понятие обеспечения исполнения обязательств

Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуемые способами обеспечения исполнения обязательств. Под способами обеспечения исполнения обязательства подразумевается специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению.

Способы обеспечения обязательств направлены в пользу кредитора и носят характер, сходный с экономическими санкциями. Эти меры устанавливаются как законодательством, так и соглашением сторон, но порядок их установления и исполнения чаще всего строго оговорен законом и носит императивный характер. Одним из основных достоинств способов обеспечения обязательств является то, что не создавая существенных неудобств для должника, они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдению условий заключенного договора. С другой стороны, кредитор в случае существенных нарушений основного обязательства должником вправе погасить свои потери путем привлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнение дополнительного обязательства влечет за собой больший объем материальных потерь для должника, нежели исполнение основного обязательства. Так, при лишении должника права владения и пользования имуществом в договоре залога, он не только терпит определенные неудобства, но и потери в виде некоторых издержек. Таким образом, в одних случаях стимулирующим фактором выступает желание должника избежать определенной ответственности, например, штрафных санкций, в других – опасность лишиться имущества. В любом случае, все способы обеспечения обязательств носят обязательственно-правовой характер, направлены на содействие исполнению основного обязательства, ставшего основанием их возникновения, и основываются на материальной ответственности нарушителя. В зависимости от содержания способов обеспечения обязательств, они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности, либо не являются таковыми. Если способ обеспечения обязательств направлен только на обеспечение основного обязательства и погашение убытков кредитора, то он не признается мерой ответственности. В случае же, когда способ обеспечения обязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо от наличия негативных последствий – он является мерой материальной ответственности. Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, так как она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убытки или нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены к мерам материальной ответственности.

Стоит заметить, что применение любого из способов обеспечения обязательств также создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или третьим лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного обязательства проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в отечественном законодательстве.

В силу того, что способы обеспечения обязательств в большинстве своем носят дополнительный (субсидиарный) характер и зависят от основного обязательства, то при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однако существуют такие способы обеспечения обязательств, которые носят самостоятельный характер и не зависят от основного обязательства, к ним, в частности, относится банковская гарантия.

Основное обязательство влияет на обеспечивающее в трех случаях:

Во-первых , обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ);

Во-вторых , в случае, когда с согласия кредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественные характеристики обеспечивающего обязательства. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 357 ГК РФ и ст. 46 Закона РФ «О залоге» 1 , возможно уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке соразмерно исполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимости заложенных ценных бумаг (векселей) соответственно исполнения основного обязательства;

В-третьих , недействительность основного обязательства также влечет за собой недействительность обязательства по обеспечению исполнения. Это правило не действует в случае банковской гарантии (пп. 2 и 3 ст. 329 ГК РФ);

В-четвертых , при прекращении основного обязательства прекращается и акцессорное. Так происходит, например, в случае применения залога (ст. 352 ГК РФ) и поручительства (ст. 367 ГК РФ). Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355).

Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства (ст. 370).

В силу того, что в большинстве своем способы обеспечения обязательств носят акцессорный характер, они не могут каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства. То есть, если по каким-либо причинам обеспечивающее обязательство прекращается, это не оказывает воздействия на правовой характер основного обязательства и оно остается в силе.

1. Способы обеспечения исполнения обязательств

В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательств, вытекающих из предпринимательских договоров, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае их нарушения, обязательства могут быть обеспечены одним из способов, предусмотренных ГК РФ. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 2

1. Неустойка, удержание, задаток

1) Неустойка (штраф, пеня): Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 3

Законная неустойка (определённая законом независимо от соглашения сторон: размер её может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Договорная: определяется договором.

В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на возмещение убытков 4:

Зачётная (возмещение убытков в части, не покрываемой неустойкой;

Штрафная – убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки;

Альтернативная – по выбору кредитора взыскивается либо неустойка, либо убытки;

Исключительная – взыскивается только неустойка.

2) Удержание – способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено:

Удержанием вещи могут обеспечиваться также исполнение других обязательств, сели договором не установлено иное;

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

3) Задаток способ обеспечения исполнения обязательства, при котором денежная сумма, признаваемая задатком, выдаваётся одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Несоблюдение формы соглашения о задатке (простой письменной) эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Функции задатка:

Платёжная – выдаётся в счёт причитающихся платежей по основному обязательству;

Удостоверительная – исполняя передачей задатка всё основное обязательство или его часть, должник подтверждает наличие обязательства;

Обеспечительная – засчитывается в счёт основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную денежную сумму задатка;способы обеспечения исполнения обязательств Кодекс >> Государство и право

Понятие и значение обеспечительных обязательств , и способы их исполнения в РФ. 1. Правовая природа обеспечительных обязательств 1.1. Способы обеспечения исполнения обязательств В обязательственном правоотношении...

Неустойка, как способ обеспечения исполнения обязательств

Курсовая работа >> Государство и право

Глава 1. Исполнение обязательства …………………………………………….5 § 1.1 Исполнение обязательств и принципы исполнения ……………………..5 §1.2 Сущность и значение способов обеспечения исполнения обязательств ………………………………………………………………………9 Глава 2. Неустойка как способ обеспечения ...

Продолжая прекрасную традицию, начатую Артёмом Карапетовым, выкладываю для обсуждения часть комментария (авторы - В. Байбак, Р. Бевзенко, А. Карапетов, А. Павлов и М. Церковников) к главе 23 ГК РФ (Обеспечение обязательств), некоторые части которого пишу я.

Буду раз предолжениям по тексту и замечаниям.

Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств

1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Комментарий

1. Статья 329 ГК РФ представляет собой попытку создать своеобразную «общую часть» права обеспечения обязательств.

1.1. Однако как показывает опыт применения положений этой статьи судами, а также предпринятые за последние два десятилетия попытки научного осмысления способов обеспечения обязательств именно как системы, в действительности подлинных общих правил о способах обеспечения обязательств очень и очень немного.

Это связано с разнородностью способов обеспечения обязательств, регулирование которых содержится в главе 23 ГК РФ (перечень поименованных способов обеспечения - см. п. 1 комментируемой статьи): это и вещное право (залог), и особые обязательства (поручительство, гарантия), и приостановление исполнения обязательства (удержание). Создать нормы, которые бы действительно были бы общими для всех этих институтов, просто невозможно. Видимо, этим и объясняется, что «общая часть права обеспечения» такая незначительная по объему.

1.2. Более того, среди способов обеспечения, которые упомянуты в п. 1 комментируемой статьи, присутствуют неустойка и задаток, которые в действительности способами обеспечения не являются.

Это связано с тем, что обеспечение обязательств - это предоставление кредитору дополнительных возможностей по получению долга в виде либо иного (чем имущественная масса должника) источника удовлетворения требований кредитора (поручительство, гарантия), либо в виде предоставления кредитору приоритета при удовлетворении его требований из имущества должника (залог, удержание, обеспечительный платеж (впрочем, в отношении обеспечительного платежа это спорно), либо в виде предоставления приоритета при удовлетворении долга из иной имущественной массы (залог третьего лица).

Неустойка же является мерой ответственности должника за нарушение обязательства, она не предоставляет кредитору никакого дополнительного механизма удовлетворения его требований. При банкротстве должника требование кредитора об уплате неустойки учитывается за реестром требований кредиторов и подлежит уплате лишь в случае если все реестровые требования кредиторов удовлетворены (чего не бывает никогда). Это означает, что неустойка в действительности не имеет никакого обеспечительного эффекта (так как она не предоставляет кредитору никаких дополнительных правовых возможностей, улучшающих его положение в случае просрочки должника).

1.3. Любопытно, что в одном из дел (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10) высшая судебная инстанция усомнилась в обеспечительном характере неустойки, отвергнув довод судов о том, что неустойка, установленная на случай заявления заказчиком отказа от исполнения договора возмездного оказания юридических услуг, является обеспечением обязательств заказчика. Правда, Президиум ВАС не развил эту идею в постановлении, сославшись на то, что коль скоро у заказчика в силу закона имеется право заявить отказ от договора, то установление неустойки - то есть, меры ответственности - за реализацию договорных прав стороны контракта не допустимо.

В целом же, судебная практика, в которой бы всерьез обсуждался бы вопрос о том, что неустойка является способом обеспечения обязательств только по названию, а не по существу, не известна.

1.4. Напротив, суды склонны рассуждать о неустойке как о правовом явлении, имеющем «двойственную природу - мера ответственности и способ обеспечения» (см. напр. Постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 5531/11; от 22.10.2013 № 801/13), хотя это и является, как уже упоминалось выше, серьезной ошибкой. Однако в течение длительного времени это заблуждение оставалась имеющим сугубо академические последствия и не представляла собой серьезного практического значения.

Однако в настоящее время ситуация должна измениться в связи с тем, что в ГК РФ появилась новая норма (п. 2 ст. 319.1 Кодекса), которая устанавливает любопытное правило относительно распределения денежных средств, поступивших от должника, заключившего с кредитором несколько одинаковых договоров, но не указавшего долг по какому именно договору им уплачивается. Кодекс устанавливает следующее правило: погашенным считается долг, который не был обеспечен.

Можно представить себе следующую практическую ситуацию: было заключено два договора подряда, один обеспечен гарантией по долгам заказчика, в другом договоре установлена неустойка на случай неисполнения заказчиком обязательств по уплате долга. Заказчик перечислил подрядчику денежную сумму, не указав, по какому обязательству был совершен платеж.

Очевидно, что по смыслу п. 2 ст. 319.1 ГК РФ должен считаться погашенным долг по договору подряда, по которому была установлена неустойка, так как это лучше защищает интересы кредитора. Однако в связи с тем, что неустойка названа в п. 1 комментируемой статьи способом обеспечения обязательств, есть большие сомнения в том, что суды будут склонны интерпретировать п. 2 ст. 319.1 ГК РФ в том смысле, что он не распространяется на обязательства, обеспеченные неустойкой.

1.5. Равным образом задаток не является способом обеспечения обязательств, а представляет собой также меру ответственности за нарушение договора.

1.6. Помимо поименованных способов обеспечения обязательств п. 1 комментируемой статьи признает возможность существования непоименованного в ней обеспечения.

К числу непоименованных в комментируемой статье способов обеспечения относятся, прежде всего, так называемое «титульное обеспечение». Титульное обеспечение представляет собой вещный способ обеспечения обязательств, отличающийся однако от известных ст. 329 ГК РФ вещных способов обеспечения (залог, удержание) тем, что для обеспечительных целей используется не особое вещное право (залог), а право собственности на предмет обеспечения, которое передается кредитору в обеспечительных целях.

Классическим титульным обеспечением является удержание титула (ст. 491 ГК РФ), обеспечительная купля-продажа (известная еще как договор РЕПО), выкупной лизинг, обеспечительная уступка (ст. 826 ГК РФ).

1.7. Основной вопрос, возникающий в связи с титульным обеспечением (по причине нерешенности которого титульное обеспечение долгое время не признавалось судами, см. Постановление Президиума ВАС от 6 октября 1998 г. № 6202/97), заключался в следующем. Законодатель, с одной стороны, требовал обязательной продажи предмета вещного обеспечения - залога - с публичных торгов, запрещая любые иные способы его реализации. Относительно же реализации обеспечительных прав кредитора - держателя титула с обеспечительной целью - никаких правил, позволяющих не допустить присваивание кредитором разницы между стоимостью предмета обеспечения и суммы долга, в законодательстве не было. В связи с этим суды были склонны рассматривать титульное обеспечение как притворные сделки, прикрывающие залог.

Однако сначала реформа залогового права 2008 г. (Федеральный закон 306-ФЗ), а затем и судебная практика (Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17) указанную проблему решило путем введения, с одной стороны, правил о таком способе реализации предмета залога как поступление его в собственность залогодержателя (что сняло сомнения в возможном притворном характере сделок, направленных на установление титульного обеспечения), а с другой стороны, путем введения правила о подсчете сальдо взаимных обязательств (на примере договора выкупного лизинга) (см. п. 3.5 Постановления № 17). Последнее позволяет определить сумму долга должника перед кредитором и, соответственно, ту сумму из стоимости предмета обеспечения, на которую мог бы претендовать кредитор.

1.8. Еще одна проблема титульного обеспечения, которая до настоящего времени остается неразрешенной, это проблема обеспечительного эффекта титульного обеспечения при банкротстве, с одной стороны, лица, предоставившего обеспечение, и с другой стороны, получившего обеспечение.

В первом случае существует два возможных подхода. Один из них заключается в применении к титульному обеспечению по аналогии правил о залоге; в этом случае оказываются защищенными не только интересы обеспеченного кредитора, но и интересы (в некоторой части - 20 или 30 процентов от стоимости предмета обеспечения) текущих кредиторов в деле о банкротстве, кредиторов первой и второй очереди. Другой же подход заключается в том, что титульное обеспечение позволяет обеспеченному кредитору просто изъять предмет обеспечения из конкурсной массы (он ведь принадлежит кредитору на праве собственности) и присвоить его ценность себе.

Первый подход представляется более социально оправданным и вытекающим из смысла правил об обеспечительной собственности; второй - прокредиторским и основанным, скорее на грамматическом толковании норм.

Увы, судебной практики на уровне высших судов, связанных с банкротством лица, предоставившего титульное обеспечение, до настоящего времени не имеется. Трудно предсказать, по которому из путей пойдет практика; рискнем предположить, зная склонность российских судов к грамматическому толкованию норм, что по последнему.

Второй интересный случай - банкротство кредитора, получившего титульное обеспечение. Несмотря на то, что он является собственником предмета обеспечения, последний не должен входить в его конкурсную массу; в ней должно находиться требование к должнику, которое было обеспечено при помощи титульного обеспечения.

1.9. Титульное обеспечение в сделках граждан между собой (обеспечительная купля-продажа квартир как заменитель займа с ипотекой) охотно признается Верховным судом РФ, который выводит возможность заключения такого рода сделок из принципа договорной свободы (см. определения 30 июля 2013 № 18-КГ13-72, от 29 октября 2013 № 5-КГ13-113, 25 марта 2014 № 18-КГ13-172).

2. Единственным действительно общим качеством подавляющего большинства обеспечительных сделок является то, что обеспечительные права, возникающие в результате их совершения, обладают признаком акцессорности, то есть, основной долг и обеспечение юридически связаны между собой.

2.1. Традиционно выделяют пять признаков акцессорности (часть из них упомянуты в ст. 329 ГК РФ, часть выводится из норм, регулирующих отдельные способы обеспечения): акцессорность возникновения (обеспечение не может возникнуть без возникновения долга), акцессорность объема (обеспечение не может быть больше по объему чем долг), акцессорность следования (кредитор по обеспеченному долгу одновременно является держателем обеспечения), акцессорность принудительной реализации (кредитор не может прибегнуть к обеспечению если он не может прибегнуть к принудительному взысканию обеспеченного долга), акцессорность прекращения (обеспечение прекращается при прекращении основного долга).

2.2. В действительности не бывает полностью акцессорного или полностью неакцессорного обеспечения. Законодатели или судебная практика то ослабляют, то усиливают количество и значение проявлений акцессорности обеспечительных сделок.

К примеру, у гарантии (которая традиционно именуется в судебной практике и литературе неакцессорным способом обеспечения обязательств) в действительности из пяти признаков акцессорности имеется только один - акцессорность следования; остальные четыре - отсутствуют.

2.3. В п. 2 комментируемой статьи законодатель подчеркивает, что «обратной» юридической связи между обеспечением и обеспеченным обязательством (от акцессорного к обеспеченному долгу) нет, и потому отпадение обеспечения не влияет на обеспеченный долг.

2.4. Как правило, отпадение обеспечения влечет за собой т.н. акселерацию долга, то есть, возникновение у кредитора права на досрочное получение всего долга (ср. напр. ст. 813 ГК РФ).

2.5. Кроме того, стороны обеспечительных сделок вполне могут установить, что прекращение обеспечения будет влечь за собой прекращение других обеспечительных сделок (ср. напр. п. 4 Постановления Пленума ВАС от 12 июля 2012 г. № 42) либо (в определенных случаях) освобождение других обеспечителей от ответственности (п. 4 ст. 363 ГК РФ).

3. В течение длительного времени традиционным для российского права является такое понимание акцессорности, которое предполагало, что недействительность сделки, из которой возникло обеспеченное обязательство, влечет за собой недействительность обеспечительной сделки.

3.1. Однако этот подход основан на крайнем юридическом пуризме.

Если оценить отношения сторон обеспеченного договора и обеспечительной сделки (скажем, кредитора, должника и поручителя) в случае признания недействительным первого из сделок, то легко заметить, что должник будет вынужден возвратить кредитору полученное либо его денежный эквивалент (например, сумму кредита) в рамках реституции.

Таким образом, у должника все равно сохраняется обязанность перед кредитором, которая практически никогда не будет больше (в денежном выражении) чем обязанность, которая должна была возникнуть из обеспеченной сделки. Так почему же - если объем обязанности должника по сути не изменился, изменилось лишь его экономическое основание (со сделки на реституцию), лицо, предоставившее обеспечение, должно быть полностью освобождено от своих обязательств перед кредитором?! Для этого нет никаких экономических резонов!

3.2. Существовавшее в прежней редакции нормы п. 3 ст. 329 ГК РФ обратное правило о том, что недействительность обеспеченной сделки влечет ничтожность обеспечительной сделки, посылало участникам споров очень мощный импульс: если у должника есть желание исключить обращение взыскания на залог, не допустить предъявление кредитором требований к поручителям, то необходимо под любыми предлогами признать обеспеченную сделку недействительной. А особенность ранее действовавших норм о недействительности сделок давало, в свою очередь, благодатную почву для этого. Не в последнюю очередь вследствие именно этой неудачной нормы п. 3 комментируемой статьи (в прежней редакции) иски о недействительности сделок получили такое колоссальное распространение в российской судебной практике.

3.3. Судебная практика предоставила кредиторам возможность устанавливать в договорах залога или поручительства, что при недействительности основной сделки залог или поручительство будут обеспечивать реституцию (абз. 2 п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 № 10, абз. 2 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 № 42).

3.4. Любопытно, что и в этом случае возникает проблема с неустойкой, которая в действительности не является способом обеспечения обязательств: если применять грамматически норму п. 3 ст. 329 ГК РФ, то выходит, что при неисполнении стороной недействительной сделки обязанности, скажем по возврату денег по реституции, он будет обязан уплачивать на эту сумму неустойку. (При условии, что она установлена в договоре общим образом за любое нарушение обязательства. Вряд ли в договоре, по которому сторона получает денежные средства от своего контрагента, у нее будут денежные обязательства перед контрагентом и, как следствие этого, в договоре будет фигурировать условие о неустойке за просрочку уплаты денег; скорее всего, у такой стороны будет обязательство сделать что-либо и, соответственно, будет установлена неустойка за несовершение этих действий).

Но, в действительности, положения п. 3 комментируемой статьи рассчитаны, разумеется, на залог, поручительство и обеспечительный платеж.

Легко также заметить, что новое правило п. 3 ст. 329 ГК РФ является серьезным отступлением от принципа акцессорности; однако общее ослабление акцессорного характера обеспечения является не только российской, но общемировой тенденцией.

4. В п. 4 комментируемой статьи нашло отражение такое свойство акцессорности как акцессорность прекращения: прекращение обеспеченного долга прекращает обеспечение.

4.1. Однако законодатель либо сами стороны обеспечительной сделки вправе отменить это правило. Первый случай - это нормы о независимой гарантии, которая не прекращается при прекращении основного долга. Второй случай вполне может быть обнаружен в практике заключения залоговых сделок, которые призваны обеспечить долгосрочные и сложные кредитные отношения. Стороны договора залога вправе установить, что прекращение договоров, например, кредита для обеспечения которых был установлен залог, не прекращает залог, имея в виду возможность возникновения новых кредитных отношений. Разумеется, если такие отношения так и не возникнут, залогодержатель не может обращать взыскание на залог (акцессорность принудительно реализации).

4.2. Новая норма п. 4 комментируемой статьи будет крайне полезна для титульного обеспечения.

В частности, в свое время судебная практика столкнулась с серьезной проблемой в сфере выкупного лизинга: представим себе, что лизингополучатель выплатил все выкупные платежи, однако лизингодатель не передал ему право собственности на предмет лизинга, например, в связи с тем, что предмет лизинга был заложен лизингодателем банку. Как следует разрешить эту коллизию?

Президиум ВАС (от 22 марта 2012 № 16513/11, от 14 мая 2013 г. № 17312/12), а затем и Пленум ВАС РФ (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 № 17) разрешили эту проблему через применение по аналогии норм о прекращении залога в связи с изъятием предмета залога третьим лицом в связи с тем, что залогодатель не является собственником заложенного имущества (п. 2 ст. 354 ГК РФ в редакции до 1 июля 2014 г.).

Однако в настоящее время основанием для решения о том, что залог банка прекратится, а право собственности на предмет лизинга возникнет у лизингополучателя без каких-либо обременений, будет общая норма п. 4 комментируемой статьи о том, что обеспечение прекращается при прекращении обеспеченного долга: лизингополучатель, выплатив лизинговые платежи, погашает долг и, соответственно, обеспечение в виде права собственности лизингодателя на предмет лизинга также должно прекратиться; соответственно, прекратится и залог, установленный лизингодателем в пользу банка.

Способы обеспечения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательства -- это предусмотренные законодательством или договором специальные правовые средства имущественного характера, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований (интересов) кредитора.

Во-первых, способы обеспечения исполнения договора должны быть предусмотрены законом или договором.

Во-вторых, они применяются, как правило, лишь по инициативе сторон договора. Договор, таким образом, служит юридическим фактом, «запускающим» данные правовые средства.

В-третьих, данные способы носят исключительно имущественный характер.

В-четвертых, они направлены на побуждение должника к исполнению своего долга.

В-пятых, они носят дополнительный характер по отношению к основному обязательству, которое они обеспечивают. Это проявляется в том, что они следуют судьбе основного обязательства (передаются и прекращаются вместе с ним).

Законодательством предусмотрены следующие способы обеспечения исполнения договора.

1. Неустойка (штраф, пеня). Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Таким образом, привлекательность неустойки по сравнению с возмещением убытков обусловливается тем, что в случае взыскания неустойки кредитор освобождается от обязанности доказывать наличие и размер убытков: размер неустойки заранее определяется в договоре или законе и не зависит от размера убытков. Из этого правила существует одно исключение: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить и неустойку. В остальном же неустойке свойственны те же недостатки, что и возмещению убытков. Именно поэтому многие правоведы признают неустойку не способом обеспечения исполнения договора, а особой мерой гражданской ответственности.

Штраф и пеня являются разновидностями неустойки. Штраф обычно представляет собой сумму, размер которой заранее определен и взыскивается однократно, а пеня -- определенный процент от суммы долга, установленный на случай просрочки его исполнения и подлежащий периодической уплате (например, 0,5% от суммы долга за каждый день просрочки).

2. Залог. Нестабильность положения кредитора заключается в том, что к моменту исполнения обязательства у должника может не оказаться вообще никакого имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Другое дело, если бы в имуществе должника, существующем в наличии на момент заключения договора, можно было бы выделить какую-то его часть, права должника, на которую бы временно ограничивались и на которую кредитор в случае неисправности должника мог бы обратить взыскание преимущественно перед другими кредиторами.

Именно такую возможность предоставляет залог. Суть залога заключается в обособлении имущества должника (называемого залогодателем), обычно переходящего во владение кредитора (называемого залогодержателем), для обеспечения первоочередного удовлетворения его требований. Другими словами, кредитор действует по принципу «верю не лицу, а вещи».

Однако при нарушении обязательства должником кредитор вовсе не становится собственником заложенного имущества. Он вправе лишь требовать его реализации (обычно продажи с публичных торгов), с тем чтобы за счет вырученных от продажи сумм удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

Залог может, как сопровождаться передачей вещи залогодержателю (заклад), так и осуществляться без такой передачи. В самом деле, некоторые вещи просто физически трудно передать кредитору (например, земельный участок, квартиру).

С другой стороны, кредитор зачастую не заинтересован в лишении должника права владения вещью. Так, если предметом залога является средство производства (например, земля, на которой фермер ведет свое хозяйство), залогодатель тем скорее исполнит свое обязательство, чем эффективней будет использовать предмет залога. В том случае, если предмет залога остается у залогодателя, на него возлагается обязанность обеспечивать его сохранность. И, естественно, кредитор и в этом случае обладает правом удовлетворения своих требований из заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

3. Удержание. Имущество должника может находиться у кредитора не только в качестве предмета залога, но и по другому основанию, например на основании договора о выполнении работ, об оказании услуг. Например, прачечная не может не обладать бельем своего клиента, а подрядчик, как правило, имеет результат работ, подлежащий передаче заказчику.

В том случае, если должник не исполняет обязанности по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, кредитор в соответствии с ГК РФ имеет право удерживать такую вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Если должник, тем не менее, упорствует в своем нежелании исполнить обязательство, требования кредитора могут быть удовлетворены в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

4. Поручительство. Кредитор может поверить не только вещи, как в случае с залогом, но и обещанию лица, в платежеспособности которого он уверен. Как правило, такое обещание дается в форме поручительства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор получает возможность предъявить свои требования, как первоначальному должнику, так и поручителю. Поручитель, исполнивший за должника его обязанность, приобретает по отношению к нему права кредитора, т.е., проще говоря, может потребовать от должника вернуть те суммы, которые поручителю пришлось заплатить.

5. Задаток. В большинстве обязательств одна из сторон должна уплатить другой стороне определенную сумму денег, т.е. обязана произвести платеж. Однако части платежа можно придать другой правовой режим, превратив ее в задаток.

В момент заключения договора или несколько позже одна сторона, обязанная произвести платеж, выплачивает другой стороне часть подлежащей выплате суммы, оговаривая при этом, что данная выплата является задатком. Соглашение о том, что эта сумма является задатком, должно быть оформлено письменно и может содержаться либо в основном договоре, либо в отдельном документе.

Впоследствии, если за неисполнение договора окажется ответственной сторона, давшая задаток, он останется у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственность несет сторона, принявшая задаток, она должна будет уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Как видим, неисполнение договора одинаково невыгодно как той, так и другой стороне договора.

Задаток нужно отличать от аванса, также представляющего собой передачу стороне договора суммы в счет причитающихся платежей, однако не являющейся задатком и соответственно не влекущей применение указанных выше правил. Аванс вообще не является способом обеспечения исполнения договора, а представляет собой просто предоплату. Кстати, при несоблюдении требования в письменной форме соглашения о задатке такой «задаток» признается авансом. Законодательством предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения договора, например банковская гарантия и др. Кроме того, не следует забывать, что стороны в договоре могут предусмотреть способ обеспечения обязательства, неизвестный законодательству.

Рассмотренные способы обеспечения обязательств по своей сущности абсолютно разные, но все они, при правильном применении, направлены на минимизацию финансовых потерь, мотивации исполнения договора и защите интересов кредитора и должника. Грамотно составленный договор с включенными условиями о неустойке, залоге, удержании является основой успешных сделок в предпринимательской сфере, будь то строительство, подрядные работы, купля-продажа или иная деятельность.

Государственный контроль за хозяйственной деятельностью

Хозяйственная деятельность - деятельность специальных субъектов хозяйствования в сфере производства, обмена и перераспределения материальных и интеллектуальных благ, а также управление и контроль за этой деятельностью со стороны государственных органов и иных лиц.

К хозяйственной деятельности относится как деятельность, направленная на извлечение прибыли (предпринимательская деятельность), так и деятельность, непосредственно не связанная с извлечением прибыли, но обслуживающая, регулирующая и контролирующая процесс получения прибыли и иного дохода. Она включает отношения по государственному регулированию в форме издания законов и актов законодательства, а также отношения в форме непосредственного регулирования хозяйственной деятельности со стороны соответствующих государственных органов власти и частных лиц.

Правовое регулирование хозяйственной деятельностью состоит не только государственное, но и частное правовое регулирование, т.е. саморегулирование. Саморегулирование имеет основными источниками правового регулирования нормы корпоративного права. Это - локальные нормативные акты в виде уставов и учредительных договоров коммерческих организаций, учредительные документы некоммерческих организаций, координирующих работу коммерческих организаций, обычаи делового (хозяйственного) оборота и др.

Хозяйственные правоотношения - урегулированные нормы хозяйственного права, общественные правоотношения, складывающиеся между субъектами хозяйствования в процессе производственно-хозяйственной и иной связанной с ней деятельности, а также государственного воздействия на участников рынка, связанных взаимными правами и обязанностями.

Структура правоотношений: субъект объект (все, что включено в хозяйственный оборот) содержание правоотношений (субъективные хозяйственные права и обязанности, являющиеся мерой возможного или должного поведения).

Объективное право - воздействует на всех. Субъективное хозяйственное право - мера права каждого; предоставленная и обеспеченная возможность самому субъекту совершать определенные действия или бездействовать и требовать от другого лица соблюдения определенного поведения. Обязанность - особое состояние, в котором субъект должен что-либо совершить либо не совершить в интересах правомочного лица (контрагента).

Виды правоотношений:

1) абсолютные - такие отношения, в которых субъекту противостоит неопределенное количество обязанных лиц с пассивной обязанностью не препятствовать осуществлению его права.

2) относительные - такие правоотношения, в которых субъекту противостоит определенное количество контрагентов, между которыми существует определенные права и обязанности.

Абсолютные и относительные правоотношения делятся на:

Абсолютно-вещные - реализация субъектом прав на имущество в соответствии с законом;

Относительно-вещные - субъект реализует свои возможности вне взаимодействия с другими субъектами кроме собственника, с которым он состоит в относительных правоотношениях (аренда). Абсолютные отношения по поводу ведения собственно-хозяйственной деятельности возникают, когда у субъектов, ведущих хозяйство, нет конкретных обязанных лиц.

В зависимости от субъектов взаимодействия правоотношения разделяются на: хозяйственно управленческие; внутрихозяйственные обязательства; оперативно-хозяйственные обязательства; территориально-хозяйственные обязательства.

Неимущественно хозяйственные правоотношения, складывающиеся по поводу неимущественных благ, используемых субъектами в хозяйственной деятельности, и являются абсолютными (т.е. с неограниченным кругом обязанных лиц) при нормальной реализации. Все правоотношения изменяются из-за юридических фактов. Юридический факт - события или действия для возникновения правоотношений. Содержание хозяйственных правоотношений составляют субъективные права и обязанности их участников. В отличие от системы права институты механизма правового регулирования хозяйственной деятельности другие. В частности, сюда включаются такие институты, как правоотношение, норма права и правореализационный акт. Закономерности пределов, форм и методов правового регулирования хозяйственной деятельности характеризуется следующим:

Регулирование и ограничение свобод предполагает изменение степени депозитивности и степени свободы волеизъявления в различных отраслях производства; - мобильность правового регулирования заключается в свободной трансформации субординационных правоотношений в правоотношения гражданско-правового типа и наоборот, а также в естественном единстве прав и обязанностей;

Неразрывной связи частных и общественных интересов и прав; - компетенция государств по регулированию частных свобод носит ограниченный характер.

Задача №8

правовой обязательство хозяйственный государственный

ООО «Ассоль» обратилось с иском к перевозчику - ОАО «Российские железные дороги» и к отправителю - ЗАО «Свет» о взыскании стоимости недостающего груза. Груз, как было установлено, прибыл в исправном вагоне, на месте были и пломбы грузоотправителя.

Кто должен нести ответственность за недостачу груза? Изменится ли ваше решение, если вагон, загруженный отправителем, прибыл в пункт назначения в исправном состоянии, но без пломб грузоотправителя? Каким документом оформляется недостача груза, обнаруженная на станции назначения?

1)Согласно статьи 796 Гражданского кодекса РФ (Ответственность перевозчика за утрату, недостачу и повреждение (порчу) груза или багажа) перевозчик ОАО (российские железные дороги) не нарушило своих обязательств по перевозке груза, т.к. Груз, как было установлено, прибыл в исправном вагоне, на месте были и пломбы грузоотправителя. Из этого следует, что вагон во время перевозки не открывался. Поэтому ответственность за недостачу груза понесет ЗАО «свет» которое в свою очередь не в полном объёме осуществило погрузку товара.

2)ДА, изменится т.к согласно п. 1ст. 796 Гражданского кодекса РФ. Перевозчик ОАО «Российские железные дороги» несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение, которых от него не зависело. Также если выяснится, что отправитель загрузил то количество товара, которое и должно было быть доставлено получателю, а при приеме груза его оказалось меньше, то согласно п.2 ст.796 Г.К РФ. Ущерб, причиненный при перевозке груза возмещается перевозчиком, в размере объявленной стоимости груза, а стоимость груза определяется исходя из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. И п.3 ст.796 Г.К РФ Перевозчик наряду с возмещением установленного ущерба, вызванного утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза или багажа, возвращает отправителю (получателю) провозную плату, взысканную за перевозку утраченного, недостающего, испорченного или поврежденного груза или багажа, если эта плата не входит в стоимость груза.

3) груз доставлен в исправном вагоне, с неповрежденными пломбами грузоотправителя. Покупатель ОАО «Ассоль» начал приемку товара. Товар уже оплачен и является собственностью покупателя. При выявлении недостачи покупатель приостанавливает дальнейшую приемку, обеспечивает сохранность груза, вызывает представителя поставщика, составляет АКТ , на основании которого оформляет претензию и вместе с актом направляет в адрес поставщика.

При расхождении по количеству в меньшую сторону (недопоставке) кроме акта о приемке товаров по форме № ТОРГ-1 составляется акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей по формам № ТОРГ-2.

Обеспечение исполнения обязательств – это меры, предназначенные для защиты интересов кредитора от ненадлежащего исполнения обязательства должником и побуждения должника к исполнению обязательства посредством присоединения в силу закона или договора к основному (главному) обязательству дополнительного.

Способы обеспечения исполнения обязательств исторически возникли как естественная необходимость повышенной гарантированности прав и интересов участников обязательственных правоотношений.

Основными способами обеспечения являются: неустойка; залог; удержание; поручительство; банковская гарантия; задаток.

Способы обеспечения исполнения обязательств всегда носят имущественный характер.

Обеспечение исполнения обязательства является дополнительным обязательством по отношению к главному и потому зависит от него: в случае прекращения главного обязательства прекращается и дополнительное обязательство.

Значение обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что оно стимулирует должника к выполнению им своего обязательства перед кредитором.

Неустойка (штраф, пеня) – определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сущность залога

Суть удержания

Поручительство – договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства – соглашение между тремя сторонами: поручителем, должником и кредитором. Особенность отношений по договору поручительства заключается в том, что обязанными кредитору становятся и должник, и поручитель.

Банковская гарантия – средство обеспечения обязательств, заключающееся в том, что гарант (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация) дает по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство уплатить бенефициару(кредитору основного обязательства) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Задаток

Залог и удержание.

Залог может возникнуть в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Договор залога заключается в письменном виде. Характерная черта залога заключается в том, что заранее определено имущество, на которое кредитор имеет право обратить взыскание в случае неисполнения основного обязательства должником. Стороны: залогодатель – должник либо третье лицо, являющееся собственником вещи, или лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения; залогодержатель – лицо, получившее имущество в залог (кредитор).

Сущность залога заключается в том, что кредитор в случае неисполнения должником основного обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Заложенное имущество может не передаваться залогодержателю, а оставаться у залогодателя (например, при залоге недвижимости).

Предмет залога – имущество либо имущественные права (права требования). Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, требования об алиментах, возмещении вреда, причиненного здоровью, имущество, изъятое из оборота. Виды основного залога:

1) с передачей имущества залогодержателю;

2) без передачи имущества залогодержателю.

Залоговые обязательства можно разделить на залог:

1) транспортных средств;

2) недвижимости;

3) ценных бумаг;

4) товаров в обороте;

5) имущественных прав;

6) денежных средств.

Залогодатель вправе проверять наличие, количество, состояние, условия хранения заложенного имущества, находящегося у залогодержателя; требовать досрочного прекращения залога, если создается угроза утраты заложенного имущества; в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его на равноценное имущество в случае утраты; пользоваться залогом, извлекать из него плоды и доходы; отчуждать предмет залога с согласия залогодержателя.

Залогодержатель вправе в случаях, предусмотренных договором, пользоваться имуществом; обращаться с виндикационным иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодатель не отвечает; нарушения залогодателем правил о последующем залоге; если предмет залога выбыл из владения залогодателя в случае, не соответствующем условиям договора, при нарушении залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом. Право залога возникает с момента:

1) заключения договора; 2) передачи имущества залогодержателю; 3) приобретения права собственности должником на товары либо права хозяйственного ведения.

Залог прекращается в случае:

1) прекращения основного обязательства; 2) требования залогодержателя; 3) гибели предмета залога или прекращении заложенного права; 4) продажи заложенного имущества; 5) изъятия у залогодателя предмета залога, если собственником имущества является другое лицо; 6) перехода права собственности на заложенное имущество по возмездным и безвозмездным сделкам либо в порядке универсального правопреемства.

Суть удержания заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Вещь, удерживаемая кредитором, не становится его собственностью. Удержание – единственный способ обеспечения исполнения неустойки, возникающий из закона.

Для применения кредитором удержания необходимо одновременное наличие трех условий:

1) предмет удержания – принадлежащая должнику вещь, которую кредитор должен передать должнику или указанному им лицу;

2) удержание должно обеспечивать обязательство должника перед кредитором;

3) обеспечиваемое удержанием обязательство не было исполнено в срок.

Требования кредитора, удерживающего вещь, подлежат удовлетворению из стоимости этой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспечиваемых залогом. Кредитор имеет право на удержание находящейся у него вещи должника даже в случае, если права на эту вещь, после того как эта вещь поступила во владение кредитора, были приобретены третьим лицом.

Неустойка и задаток.

Неустойка – денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства в дополнение к основной сумме долга.

Виды неустойки различаются по следующим основаниям. По субъекту установления неустойки различают законную (предусмотренную законом) и договорную (установленную сторонами договора) неустойки; по способу исчисления суммы неустойки последние делятся на пеню (определяемую в процентах за каждый просроченный день исполнения обязательства) и штраф (определенную денежную сумму); в зависимости от соотношения права кредитора на взыскание неустойки и его права на возмещение убытков различают четыре вида неустойки: а) зачетную (взыскиваются убытки, не покрытые неустойкой); б) исключительную (взыскивается только неустойка, но не убытки); в) штрафную (убытки могут быть взысканы сверх неустойки); г) альтернативную (кредитор вправе взыскать либо неустойку, либо убытки).

Неустойка является самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательства на практике и выполняет две функции – меры обеспечения исполнения обязательства и санкции за ненадлежащее его исполнение, т. е. меры имущественной ответственности.

Правила применения неустойки. Законная неустойка применяется независимо от того, была ли она предусмотрена сторонами в договоре. Размер ее может быть только увеличен соглашением сторон; договорная неустойка применяется лишь в случае, если она предусмотрена соглашением сторон, то есть соглашение о неустойке всегда должно быть совершено в письменной форме; взыскание неустойки с должника возможно лишь при наличии оснований для его ответственности, поскольку неустойка является не только мерой обеспечения обязательства, но и мерой ответственности за его исполнение; должник не может быть освобожден от уплаты неустойки, но размер ее может быть понижен судом в случае несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной из сторон другой стороне в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения.

Предметом задатка может быть только денежная сумма. Форма соглашения о задатке должна быть обязательно письменной.

Функции задатка: обеспечительная, платежная и удостоверительная.

Особенности задатка:

Сторона, давшая задаток, в случае неисполнения ею договора теряет его, а сторона, получившая задаток и не выполнившая обязательство, должна уплатить двойную сумму в случае, если она ответственна за невыполнение обязательства;

Задаток возвращается в размере полученной денежной суммы в двух случаях: при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон, а также при невозможности исполнения обязательства;

Денежная сумма задатка выдается в счет будущих платежей по главному договору, поэтому при его исполнении задаток удерживается.

Отличие задатка от аванса состоит в том, что для аванса нехарактерна обеспечительная функция: сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Поэтому при заключении договора, в котором предполагается предварительная выплата в счет основной оплаты по договору, необходимо сразу указать чем, авансом или задатком, является эта выплата. А если в договоре не указано, что сумма предоплаты является задатком, то такая сумма автоматически будет считаться авансом.