Что такое правовой обычай - пример. Правовой обычай как один из источников права Обычное право и правовой обычай разница

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы. Известные исследователь права, обозначая современные представления о месте обычного права среди других форм права, подчёркивает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю» 1 .

Исторической основой правового обычая выступает обычай как таковой. Подтверждая эти выводы, акцентируя внимание на таких характеристиках обычая, как многократность, общепринятость. По его мнению, «обычай представляет собой устойчивое правило поведения, возникающее на основе однородных фактических отношений как явление, отражающее привычные способы во взаимодействии людей определённой социальной общности, в результате многократного совершения этими людьми одних и тех же действий, осознавая и положительные оценки общественной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».

Анализ данного определения позволяет выделить, во-первых, глубоко социальную основу данного регулятора общественных отношений, и, во-вторых, обозначить механизм обеспечения действия обычаев в виде общественного мнения. В результате мы имеем вполне соответствующую этнографическим и антропологическим догмам картину возникновения, существования и реализации обычаев в обществе. Для обычаев как разновидности социальных норм характерны такие признаки, как:

Общественно-социальный характер их возникновения, определяемый общественным сознанием;

Многократный и локальный характер их действия;

Казуистичный характер их предписаний;

В качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение;

Обычай возникает на определённом социальном базисе и зачастую продолжает существовать и регулировать общественные отношения даже после его утраты.

В более ранних исследованиях природы, генезиса и сущности обычного права социально-этническая основа обычного права признавалась ключевой, где правовой обычай был следствием существования ранее простого обычая, т. е. обычное право возникает из ряда однообразных действий, применяющихся длительное время и вошедших в привычку народа в виде обычая.

Поэтому обычай заменяется законодательством – господствующей формой права (вместе с судебными прецедентами) раннего государственного общества. Содержание же права – эквивалентность и формальное равенство, в принципе, остаётся неизменным».

Обычай и юридическое убеждение – два нераздельных, конститутивных элемента обычного права»,которых обычай становится источником права», указывал следующие.

Во-первых, обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права;

Во-вторых, юридическое воззрение должно неоднократно проявляться в действительности, и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени;

В-третьих, юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно;

В-четвёртых, обычай не должен противоречить нравственности, так как общество не может признать прав, несовместимых с доброй нравственностью, то есть юридическое воззрение должно являться проявлением нравственного закона в применении к общежитию.

Таким образом, правовой обычай, интегрируя все названные характеристики обычая, становится особым самостоятельным социальным регулятором при наличии особых признаков, присущих непосредственно ему. Такими признаками выступают 2:

1. Нормативность, в соответствии с которой норма правового обычая представляет собой правило поведения общеобязательного характера, выступающее в качестве единого правила для всех и каждого, кто оказывается в сфере её действия, а также предписывает правильный с точки зрения общества и потому необходимый для конкретного индивида образ действий.

2. Внутреннее убеждение лица в необходимости существования и применения правового обычая. Этот признак правового обычая указывает на механизм его действия, показывая, что в основе общеобязательности действия правового обычая лежит внутреннее осознание и убеждение в необходимости исполнения обычно-правовых установлений отдельным лицом, являющимся частью группы, с которой оно себя идентифицирует.

Будучи не государственным источником права, правовой обычай обеспечивается не силой государственного принуждения, а внутренним осознанием субъекта в необходимости поступать так, как предписано правовым обычаем.

3. Систематичность применения, поскольку только при неоднократной повторяемости предписания обнаруживается необходимый, а не случайный его характер

4. Единообразие применения, т. е. правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций.

5. Непрерывность действия обычая, свидетельствующий о том, что применение правового обычая сопряжено с личной выгодой для каждого и пользой для социальной группы в целом. Соответственно, маловероятно, что при наличии такой выгоды социальная группа способна отказаться от применения правового обычая на какое-либо время.

6. Определённость – в соответствии с этим принципом правило поведения, закреплённое в правовом обычае, должно быть понятно в рамках той системы социальных и правовых установлений, которая принята в данном социуме.

7. Обязательность – «обычай живёт в сознании народа как закон».

8. Разумность правового обычая – один из внутренне присущих может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью.

Многообразие существующих теорий и концепций в исследовании обычного права подтверждает многогранность данной проблемы и необходимость учитывать приведённые подходы при определении правового обычая.

В течение длительного времени правовые обычаи выступают предметом исследований правоведов, философов, социологов и политологов.

Различные подходы к изучению этого правового явления раскрывают всю многогранность и широту феномена обычного права, его полиморфизм и вариативность в историко-этнографическом аспекте. 3

И если в более ранних исследованиях, посвящённых обычному праву, правовым обычаям, неизменно демонстрировалась их неразрывная связь с государством, необходимость санкционирования обычаев, то в последнее время всё чаще обосновывается позиция, в соответствии с которой правовой обычай являет собой сформировавшееся нравственно-юридическое воззрение, существующее без государственного вмешательства и обеспечиваемое социальными средствами, зачастую не опирающимися на государственно-властное принуждение.

Одним из важнейших вопросов, возникающих в процессе реализации принципов права, традиционно является вопрос о том, способны ли эти принципы служить самостоятельным источником права. Анализ литературы по сравнительному правоведению показывает, что в различных правовых семьях сложились разные подходы к решению этого вопроса: неодинаково понимается роль принципов права в правовой системе, не совпадают представления специалистов о том месте, которое занимают принципы среди других источников права.

Под термином источник права понимаются правотворческие силы. Такими силами могут быть воля Бога (особенно в странах с исламской религией), народная воля, государственная власть, идеи равенства и справедливости, правосознание людей.

Также под источником права понимаются материалы, которые легли в основу того или иного законодательства; памятники права, действовавшие в свое время, такие как русская правда или Кодекс царя Хаммурапи; средства познания права из нормативно-правовых актов или законов.

Источниками права можно считать те материальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом 4 .

Источниками права могут быть философские идеи, лёгшие в основу той или иной правовой системы.

Понятие формы права так же неоднозначно. Оно может означать как внешнее выражение чего – либо, так и связь, организацию, взаимодействие элементов и процессов между собой и внешними условиями.

Однако сколько бы значений не имели понятия источника и формы права, важно то, что эти понятия, вместе или врозь, рассматриваются как способ, которым государственная власть придаёт правилу поведения общезначимую силу.

Источники права в ходе исторического процесса эволюционируют, изменяются, совершенствуются. И в каждой правовой системе по-своему. Одни формы (источники) права, пройдя значительную эволюцию, сохранились в правовых системах и по сей день. Таковыми, например, можно назвать такие формы (источники) права как правовой обычай, закон, прецедент. А некоторые источники исчезли, не оставив и следа. Такие источники права как сочинения римских юристов имели в свое время общеобязательную силу для судей и выступали в качестве закона, однако, со временем они утратили свою первоначальную значимость и существуют сегодня как исторические ценности.

Как уже было сказано, развитие, изменение, иерархия источников права во многом зависит и от тех правовых систем, в которых они существуют.

Например, в правовой системе Великобритании исследователями выделяются три основных источника права: статутное право, делегированное законодательство и обычное право. 5

Так, правовая система Шотландии, испытавшая значительное влияние со стороны римского права, значительно отличается от правовых систем Северной Ирландии, Англии и Уэльса. Правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, тоже претерпевшие незначительное влияние римского права, отличаются от правовой системы Англии, но уже не столь значительно как в случае с Шотландией.

Такое различие в правовых системах частей не означает какой-либо разлад в правовой системе Великобритании.

В правовой системе Великобритании существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента.

В правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Исследователями в первую очередь называются обычное право, делегированное законодательство и обычаи.

В японской правовой системе зарубежные авторы выделяют следующие источники права: Конституция 1947 года или Конституция Мейджи; акты парламента, правительственные указы, ордонансы, правила и процедуры судопроизводства, правила управления судебными делами.

Если рассматривать не конкретно правовые системы отдельных стран, а правовые семьи, то сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего права, можно отметить, что в странах, относящихся к романо-германской правовой семье, решая юридические вопросы, используют юридическую технику, в основе которой находится закон. В странах, которые относятся к семье общего права, прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают на первый план при решении аналогичных юридических вопросов 6 .

Один из самых важных источников права – нормативно-правовой акт или просто нормативный акт.

Нормативно-правовой акт – это решения компетентных государственных органов, выраженные в письменном виде, в которых содержатся нормы права. Акты применения права и индивидуальные акты отличаются от нормативно-правовых актов тем, что они привязаны к определенным субъектам и к конкретным обстоятельствам места и времени.

Обычно нормативно-правовыми актами являются законы, постановления правительства, указы, приказы министров, приказы председателей государственных комитетов, декреты, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной власти. 7

Закон -это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выра­жающий государственную волю по ключевым вопросам общест­венной жизни. Законы с точки зрения их юридических качеств обладают высшей юридической силой: остальные нормативные акты не должны противоречить законам; законы утверждаются, изменяются или отменяются одним и тем же органом, то есть не имеет места участия сразу двух органов в утверждении, отмене или изменении закона; все остальные нормативные акты должны исходить из законов. Законы должны соблюдать все; законы должны быть совершенными по содержанию и по форме, и они должны регулировать действительно коренные вопросы.

Законы бывают обыкновенными и конституционными.

Нормативно-правовые акты в силу своей легкости в обращении, четкости, определенности, способу оформления, а так же в силу того, что они издаются государственными органами, имеют значительные преимущества перед другими источниками права.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты (о законах смотри выше). Под юридической силой следует понимать значимость нормативно-правового акта, определяемый положением органа в общей системе правотворческих государственных органов, его компетенцией.

Подзаконный акт – это правовой акт государственного органа власти, который имеет более низкую юридическую значимость, чем закон. К ним относятся постановления и распоряжения правительства 8 .

Правовой обычай – древнейший и важнейший источник права. Исторически он предшествует всем другим известным источникам права. Исследователи говорят, что он возник на переходном этапе общества от догосударственной организации общества (первобытнообщинной) к государственной.

Причина тому санкционирование нарождающимися государственными структурами существующих обыкновений. Правовой обычай занимал ведущее положение в древних обществах, например, в Древнем Риме из правового обычая складывались важнейшие отрасли и институты права.

Что касается определения правового обычая, то правовой обычай – санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения.

Основное различие правового обычая от неправового обычая состоит в том, что правовой обычай, будучи санкционированным государством, приобретает юридическую силу и обеспечивается государственным принуждением.

В ходе исторического процесса, правовые обычаи вытеснялись законами, и в настоящее время занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран.

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай - понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

• Семейном праве;
• Гражданском праве;
• Торговом праве;
• Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

• Прогрессивные
• Консервативные
• Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

• Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
• Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
• Принцип устности - базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
• Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
• Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

• Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
• Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

• Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
• Семейного законодательства.
• Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
• Конституционное право и отдельные его институты.
  Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами - государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу - это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права - правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

Правовой обычай – пример правил поведения, которые признаются обычаями, читатель сможет изучить, прочитав статью. Обычаи применяются в российском праве недавно, с 2012 года. В связи с этим, помимо иллюстрации примеров таких устоявшихся правил поведения, мы расскажем, почему термин «обычай делового оборота» исключен из ГК РФ и изменен на новый, до этого не известный теории права.

В каких случаях обычай становится правовым в результате его признания государством?

Понятие обычая закреплено в ст. 5 ГК РФ. Согласно данной норме, обычаем считается сложившееся и часто применяемое в области предпринимательской, или иной деятельности правило поведения, которое не закреплено ни в одном нормативном акте. Данное понятие можно приравнять к правовому обычаю, поскольку любой обычай, санкционированный государством, является правовым. В рассматриваемом случае, в силу ст. 5 ГК РФ государство допускает возможность использования обычая, если это не противоречит закону или договору, что наделяет его силой правового.

Почти двадцать лет, до 2012 года, обычаи были поименованы иначе – термином “обычай делового оборота”. В чем отличия данных понятий?

Ранее обычаи делового оборота охватывали исключительно предпринимательскую деятельность. С 2012 года они могут охватывать и иные сферы деятельности, то есть понятие нового обычая стало шире. Это подтверждается и разъяснениями, указанными в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25. Разъясняется, что обычаи представляют собой сложившиеся правила поведения не только в предпринимательской, но и любой другой деятельности, например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом или исполнении обязательств.

В настоящее время правовой обычай как источник права уже не играет существенную роль, однако применяется, если не противоречит закону или договору, что следует из п. 2 ст. 5 ГК РФ. Далее приведем примеры обычаев, которые признаются правовыми, а затем изучим судебную практику, в которой описываются такие обычаи.

Примеры обычаев, которые являются правовыми

Приведем несколько примеров правовых обычаев:

1. В ст. 130 КТМ (Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1989 № 81) указано, что в портах могут существовать обычаи, которыми может определяться срок подачи корабля для погрузки на него груза.
2. В ст. 131 КТМ указано, что дополнительное время ожидания корабля, сверх срока, указанного в ст. 130 КТМ (контрсталийное) может определяться сложившимся обычаем.
3. В ст. 132 КТМ прописано, что если судно простаивает в порту, то сумма оплаты за простой можно определить из обычаев.
4. В ст. 309 ГК РФ прописано, что обязательства исполняются в соответствии с требованиями договоров или требованиями законов. Однако если таких требований нет, то можно руководствоваться обычаями.

Правовой обычай в юридической практике

В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2016 № 07АП-12240/2015 указывается, что передача документов по электронной почте при отсутствии указания порядка передачи в договоре между сторонами, является правомерной, поскольку использование электронной почты широко распространено, т.е. это можно расценить как обычай.

В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 № 08АП-10862/2016 рассматривается ситуация, при которой стороны не могли определить расчетный период за оплату по договору охранных услуг. В договоре он указан не был. Судом был выявлен обычай, что если охранные услуги осуществляются длительное время, то обычно, в условиях рынка, оплата производится ежемесячно.

Таким образом, несмотря на то, что правовые обычаи применяются достаточно редко, их применение санкционировано государством, соответственно они имеют право на существование.

КУРСОВАЯ РАБОТА

«Правовой обычай»

Нижний Новгород, 2010 г.

1. Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

В 5–11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования.

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка». И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно – брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника права:

1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и не достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.

3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.

4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В истории Российского права существовали нормативно – правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

2. Обычное право

Наряду с прецедентом источником права является обычай, коим создается так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но во всяком случае они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную пищу в определенные праздничные дни, или, скажем, студенты получили право выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкою на прецеденты, т.е. на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи, или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало с ними в сношения. Неизбежность ссылки на прецеденты во всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

Иногда для создания нормы права достаточно прецедента единичного; иногда же только обычай, т.е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, напр., тот факт, что единичная крестьянская община признала право на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает общей нормы права. Но если будет доказано, что с незапамятных времен крестьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование данной нормы наследственного права будет уже несомненным. Таким образом, множественный прецедент – обычай – сплошь да рядом создает юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юридического значения?

Правовой обычай

Правово́й обы́чай (Обычное право) - исторически сложившийся и правило поведения, санкционированное государством и включённое в систему правовых норм .

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры . Изучение обычаев, их соотношения с другими важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке , как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами .

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Значительную роль правовой обычай играет в международном праве .

Понятие

Правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев (к которым принято относить обычаи делового оборота и другие обычаи , обыкновения и заведенный порядок), действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.

Появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.

Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина «обычное право», как в неюридическом смысле «протоправо», так и в чисто юридическом «правовой обычай». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права .

Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы , поговорки , предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор , в особенности, примерные условия договора, которые могут применяться в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

Формы санкционирования государством обычных норм

Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии , Греции , Франции , Германии , Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шёл, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме» .

Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остаётся прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определённые уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более чётким. И ещё один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право .

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространённый вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

При этом этой форме санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер .

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство, в случае необходимости и целесообразности, может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат вне правовой сферы. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

Иногда для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с «молчаливого согласия» законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н. И. Разумовичем, Е. В. Колесниковым, Д. Ж. Валеевым .

Надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов, либо вообще её устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в-третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученые как Г. Ф. Шершеневич , С. Голунский, С. С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен , Д. Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что «молчаливое согласие» законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

В конституционном праве многих развивающихся стран имеет место особый вид правового обычая. Потому можно выделить ещё одну форму санкционирования государства - конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдётся ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. «Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти» . По мнению Р. Давида, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учёта конституционных обычаев, которым теоретически не придаётся юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни» . Чиркин В. Е. определяет эту дефиницию, как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений .

Известные сборники правовых обычаев

Россия

• Устьянский правильник

Франция

См. также

• Обычай делового оборота

Примечания